最高法院108年度台上字第2658號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2658號

上訴人

楊春祥

訴訟代理人

黃丁風律師

訴訟代理人

黃雅羚律師

被上訴人

章銘義

訴訟代理人

王東山律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國107年3月7日臺灣高等法院第二審判決（106年度上字第544 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊為免財產日後遭強制執行，於民國90年 4月12日以所有坐落基隆市○○區○○段00000000000地號土地（下稱觀音段土地），為上訴人設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）150萬元之第一順位抵押權（下稱系爭150萬元抵押權）；復於同年5 月28日以所有坐落基隆市○○區○○段00000000000000000000地號土地（下稱福祿段土地），為上訴人設定擔保債權總金額為180萬元之第一順位抵押權（下稱系爭180萬元抵押權，與系爭150 萬元抵押權合稱系爭抵押權），各該抵押權係與上訴人基於通謀虛偽意思表示所設定，應屬無效。況上訴人亦未交付系爭抵押權所擔保之借款共330 萬元，依抵押權之從屬性，該抵押權並不存在等情，依民法第767條第1項規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。

上訴人則以：被上訴人為訴外人嘉成交通企業有限公司（下稱嘉成公司）負責人，自85年間起陸續向伊借調金錢，約定月息 1.5分，迄89年1月伊退休前借款共100萬元，並按月付息1萬5,000元。89年4月18日被上訴人再借款l00萬元，約定利息相同，並表示願提供不動產設定抵押擔保。雖自89年5 月起至同年12月止，按月將利息3 萬元匯入伊設於第一銀行草店尾分行帳戶（下稱系爭帳戶），惟自90年1 月起未正常繳息，且遲未辦理抵押權設定。

經伊催促，被上訴人始於90年4月12日辦妥系爭150萬元抵押權設定登記，並要求再增借130萬元，故於90年5月28日再設定系爭180 萬元抵押權，然伊未再撥借130萬元，系爭抵押權擔保200萬元借款債務。被上訴人於90年5 月10日將福祿段283-2、283-3地號土地（下稱283-2 等地號土地）出賣伊，經（以價金183萬6,000元）抵償90年2 月至95年3月之62個月利息共186萬元後，已無剩餘，被上訴人乃於95年3 月16日另行交付嘉成公司為發票人、面額為236萬元之支票（下稱系爭支票），以擔保借款本金200萬元，及95年3月16日至96年3月15日之1 年期利息36萬元。嗣經提示，並未兌現，兩造間200萬元借款於96年3月15日即到期，被上訴人迄未清償，依系爭抵押權設定契約約定，應自96年3 月16日起按日給付違約金2,400 元。是伊對被上訴人仍有上開借款本金及違約金債權存在，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造先後於90年4月12日、同年5月28日簽訂土地抵押權設定契約書，由被上訴人分別以觀音段土地、福祿段土地為上訴人設定系爭150萬元、系爭180萬元抵押權等情，為兩造所不爭。依系爭抵押權之附件即抵押權設定契約書之記載，及上訴人亦稱有借款，足見系爭抵押權所擔保者為消費借貸債權，上訴人自應舉證證明於抵押權設定前已交付借款150萬元、180萬元之事實。然上訴人抗辯於89年4月18日前對被上訴人有100萬元借款債權存在，89年4月18日被上訴人借款增加為200萬元，與其委請律師發函及其在第一審陳稱借貸金額為236 萬元等內容不同。佐以上訴人所辯兩造於89年4月間已增貸至200萬元，於90年4 月12日卻僅設定系爭150萬元抵押權；及同年5 月25日再設定系爭180萬元抵押權，又自承未再借出130 萬元等情，顯見所稱借款金額出於拼湊，不能認有借貸合意。上訴人自承設定系爭180萬元抵押權時未再借出130萬元，被上訴人又否認該抵押權係擔保系爭150 萬元抵押權擔保不足之50萬元，則系爭180 萬元抵押權即無擔保債權存在。上訴人未舉證證明於89年4月前已累積交付借款100萬元，證人即上訴人配偶丁家英之證述，不足據以為有利上訴人之認定。匯款之原因多端，被上訴人雖曾於89年3 月16日、同年4月18日各匯款1萬5,000元，同年5月16日、8月15日、9月19日、10月17日、11月29日、12月18日，各匯款3 萬元（下稱系爭匯款）至系爭帳戶，惟否認係支付借款利息。且上訴人抗辯上開匯款係按月息1.5 ％計付，又與系爭抵押權設定契約書有關利息之約定不同，不足認定系爭抵押權所擔保借款債權存在。被上訴人將283-2 等地號土地出賣予上訴人，與系爭抵押權之設定關聯不明。上訴人執有嘉成公司簽發之系爭支票，與系爭抵押權設定時間相隔近5 年，票據面額與抵押權擔保債權金額不符。且系爭支票退票後，上訴人任由時效消滅，悖於常情。其抗辯被上訴人係以283-2 等地號土地抵償部分借款利息後，交付內含借款本金200萬元及1年期利息36萬元之系爭支票云云，亦不足取。上訴人既自承係經上訴人同意後，執載有借款36萬元之借條，取得執行名義（支付命令），參與分配（臺灣基隆地方法院91年度執字第5097號執行事件），且記載該36萬元係借款，自不足論斷係被上訴人借款200 萬元所積欠之利息。上訴人憑該借條及支付命令，抗辯被上訴人借款36萬元加計利息、違約金，算至107年2 月7日止共258萬7,680元，迄未清償，且為系爭抵押權所擔保云云，與主張借款本金為 200萬元、236 萬元不同。佐以其不爭執系爭抵押權設定係由被上訴人辦理，系爭抵押權之他項權利證明書及抵押權設定契約書正本由被上訴人持有等情，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，洵屬有據，依抵押權之從屬性，系爭抵押權並不成立。

從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按支付命令於104年7月1日民事訴訟法第521條第1 項修法前已確定者，與確定判決具有同一效力，如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令內容不當，在債務人對其提起再審之訴予以變更前，兩造及法院均應受既判力之拘束。原審既依系爭抵押權設定契約書所載，認定系爭抵押權所擔保之債權為上訴人對被上訴人之消費借貸債權（見原判決第5 頁），復認上訴人持有被上訴人立據載明被上訴人向上訴人借款現金36 萬元、借款期間自89年12月1日至90年2 月28日止，逾期清償則每日加計遲延利息及違約損害金等360 元等內容之借條，憑以向基隆地院聲請核發支付命令（基隆地院91年度促字第21081 號），再持該支付命令及確定證明書於前揭執行事件聲明參與分配等情屬實（見原判決第3頁、第4頁）。倘上開支付命令所表彰之債權，與系爭抵押權登記擔保債權之範圍及種類相符，該支付命令復於民事訴訟法第521條第1項修法前已確定，則上訴人據該借條及確定之支付命令，抗辯對被上訴人有借款債權，且為系爭抵押權所擔保（原審卷第295 頁），是否全然無據？即滋疑義。次查被上訴人於89年3 月至12月間曾向上訴人為定額之系爭匯款，並於90年6月間將283-2等地號土地移轉登記予上訴人，上訴人更持有被上訴人為負責人之嘉成公司所簽發面額236 萬元之系爭支票各情，均為原審所認定，似見兩造間除設定系爭抵押權外，非無其他金錢往來。果爾，上訴人於事實審一再抗辯：被上訴人系爭匯款係為交付借款利息，283-2 等地號土地所以移轉，係作為支付利息之擔保，待被上訴人將借款本息全數返還後，再將土地移轉回復為其所有，故於移轉時未交付所有權狀。又因兩造於95年3 月結算時，被上訴人仍未清償本息，故以該等土地抵償部分利息後，就尚積欠之本息由被上訴人交付系爭支票為據等語（見一審卷第157頁、第192頁，原審卷第177 頁），是否不足取？攸關系爭抵押權所擔保債權存在與否之判斷，自應釐清。原審未遑詳為調查審認，遽為不利上訴人之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第六庭