最高法院108年度台上字第2738號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2738號

上訴人

劉冠麟

訴訟代理人

許博智律師

被上訴人

謝新平

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國107年1月23日臺灣高等法院第二審判決（106年度上字第583號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人之母親羅春香於民國 93年7月23日向伊借款新臺幣（下同）500萬元（下稱系爭借款），約定期限1年，伊於同日扣除5萬元利息後，交付現金495萬元，羅春香則交付同日簽發面額500萬元、到期日94年7月22日之本票（下稱系爭本票）作為擔保。詎羅春香屆期並未還款，乃於 95年12月1日邀其弟羅守輝及上訴人與伊簽立協議書（下稱系爭協議書），約定由羅守輝及上訴人就系爭借款負連帶保證清償責任。伊嗣僅獲償部分款項，尚有270萬1,237元未付等情。爰依系爭協議書之約定，求為命上訴人如數給付及加計法定遲延利息之判決。

上訴人則以：羅春香因擔任伊所經營公司向第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）借款之連帶保證人，經第一銀行對之聲請法院強制執行，被上訴人提議成立假債權，由其參與第一銀行強制執行之分配，所得款項扣除少數報酬後返還羅春香，為配合製作相關債權文件，羅春香乃簽發系爭本票及簽立系爭協議書，實際上羅春香並無積欠被上訴人系爭借款債務，系爭協議書亦屬通謀虛偽而無效，伊不負清償責任等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人主張羅春香有於前揭時間向其借貸 500萬元，扣除利息5萬元後，已交付495萬元之事實，業據提出系爭本票、系爭協議書等為證。上訴人雖否認是項借貸，惟系爭協議書明載「乙方（即羅春香）於 93年7月23日向甲方（即被上訴人）借用500 萬元，乙方簽發500萬元本票無法兌現，為保證500萬元能清償，由劉冠麟（即上訴人）、羅守輝負連帶保證清償責任，乙方同意在1個月內清償50萬元，並在 96年1月1日起每月還10萬元」

等語，堪認羅春香已承認積欠被上訴人系爭借款；且羅春香業依系爭協議書約定，於 96年1月5日、同年3月28日、同年9月7日依序匯款50萬元、10萬元、10萬元與上訴人，以為清償，為兩造所不爭，足見被上訴人就交付借款之事實已為舉證。至上訴人抗辯系爭本票及系爭協議書，均為通謀虛偽之意思表示而無效云云，雖經證人張錦洲證稱：羅春香之財產被查封，被上訴人說可用假債權分配一些款項回來，羅春香原於95年7月19日簽發面額700萬元本票給伊，因無金流證明，改依被上訴人之存摺往來紀錄，由羅春香於95年12月間簽發系爭本票，嗣應被上訴人要求，同月另簽立系爭協議書，但簽協議書時伊不在場，是聽上訴人說的云云。然查臺灣臺北地方法院於 94年10月6日即裁定系爭本票准予強制執行（下稱本票裁定），張錦洲所證簽發本票之時序，顯與事實不合。又本票裁定因羅春香之應受送達處所不明，經公示送達於 95年3月17日始告確定，倘該本票係為製造假債權以參與分配而簽發，羅春香理應早日收受本票裁定，以免延誤聲請參與分配之時程。況系爭協議書簽訂時，張錦洲既未在場見聞，僅係聽自上訴人之說詞，其所為上開證言，即不能作為羅春香與被上訴人間合謀製造假債權之證明。羅春香固亦證稱系爭借款是假債權，被上訴人受分配之土地補償費32萬餘元，有轉交給伊云云，惟其為系爭本票之發票人，復為上訴人之母，所述本難持平；且被上訴人該部分執行之分配款僅7萬8,815元，羅春香所證顯與事實不合，要難採信。況經調閱相關執行案卷以觀，被上訴人就同一債權，繼續聲請對羅春香之存款、土地補償費、公同共有土地等財產為強制執行，其中土地部分，歷經執行法院駁回、聲明異議、確認執行之應有部分、特別拍賣程序後減價拍賣仍無法拍定而視為撤回後，再聲請執行，終致拍定，顯與假債權通常僅須待他債權人聲請執行，再為併案執行或參與分配，所可比擬，堪認上訴人上開抗辯為無可取。則羅春香確有向被上訴人借款 500萬元，惟其已清償70萬元，加計被上訴人經強制執行受償合計159萬8,763元，尚有餘額270萬1,237元未清償。從而，被上訴人依系爭協議書之約定，請求上訴人如數給付及加計自強制執行最後受分配翌日即101年8月23日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決，予以廢棄，改判命上訴人給付上開本息。

關於廢棄改判駁回部分：按金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。羅春香雖向被上訴人借500萬元，惟被上訴人預扣利息5萬元後，實際僅交付495萬元，且已受清償 229萬8,763元，為原審確定之事實。則被上訴人對羅春香之借款債權僅於 495萬元範圍內存在，扣除已獲償部分，其只得就餘額265萬1,237元本金，依系爭協議書約定，請求上訴人負連帶清償之責。乃原審未斟酌及此，遽認被上訴人之借款為 500萬元，進而認其得請求上訴人給付270萬1,237元本息，因而將第一審判決廢棄，改判命上訴人如數給付，其中關於命上訴人給付超過265萬1,237元本息部分，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由，應由本院基於原審確定之事實，自為改判，駁回被上訴人該部分之第二審上訴。

關於駁回其他上訴部分：被上訴人請求上訴人給付 265萬1,237元（即270萬1,237元扣除5萬元之餘額）本息部分，原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人如數給付，經核於法並無違誤。又上訴人提出其與羅守輝間於105年8月10日之對話錄音譯文及光碟，抗辯系爭借款係假債權云云，不惟該錄音光碟內容為被上訴人否認（見一審訴字第 4558號卷第130頁），且其譯文內容乃連帶債務人相互間自行之說詞，亦無從作為上訴人是項抗辯為可採之依據。原審就此雖未論斷，但於判決結果並無影響，依民事訴訟法第 477條之1 規定，仍應予維持。上訴論旨，徒以原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分之原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項第1款、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第二庭