最高法院109年度台抗字第14號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　 109年度台抗字第14號

抗告人

李權桓

上列抗告人因與吳棟材間請求排除侵害等事件，聲請法官迴避，對於中華民國108年6月27日臺灣高等法院臺南分院裁定（108 年度聲字第58號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件抗告人主張：臺灣高等法院臺南分院104 年度重上更㈠字第3 號伊與相對人吳棟材間請求排除侵害等事件，審判長及受命法官依序為李素靖法官及莊俊華法官（下稱承審法官），承審法官曾參與上開事件前審100 年度重上字第48號之審理，有民事訴訟法第32條第7 款所定情事。且伊已拒卻嘉義縣朴子地政事務所、內政部國土測繪中心為鑑定人，承審法官未取消定期勘驗及囑託測量，其執行職務顯有偏頗之虞，有同法第33條第1 項（誤載為第2項）第2款所定情事等情，聲請承審法官迴避。原法院認其聲請為無理由，以裁定駁回其聲請。抗告人不服，對之提起抗告。

按民事訴訟法第32條第7 款規定，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。所稱法官曾參與前審裁判，係指法官曾經參與下級審裁判而言，下級審裁判經上級審廢棄發回更審，參與該下級審裁判之法官參與更為審判程序，不得謂其參與前審裁判。又民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官調查證據之方式，則不得謂其執行職務有偏頗之虞。且上開迴避之原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之。查承審法官雖曾參與原法院100年度重上字第48 號請求排除侵害等事件之判決，惟該判決業經本院104年度台上字第421號判決廢棄，承審法官於更審程序自無須迴避。又抗告人所述事由，無非係指摘承審法官不得命嘉義縣朴子地政事務所等為鑑測，主觀臆測承審法官執行職務有偏頗，而未釋明承審法官與本件訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判，自亦不得聲請承審法官迴避。原法院爰以裁定駁回抗告人之聲請，理由雖有未盡，結論尚無不合。抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495 條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

最高法院民事第一庭