最高法院110年度台上字第25號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　 110年度台上字第25號

上訴人

蕭耀聰

訴訟代理人

黃柏嘉律師

訴訟代理人

王秉信律師

被上訴人

林政

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國109年2月26日臺灣高等法院第二審判決（108年度勞上字第123號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊自民國94年9月13 日受僱於被上訴人，擔任藥師工作，並同意被上訴人以伊為「上好藥局」經營者名義申請藥局執照，兩造間成立僱傭契約。詎被上訴人於107年1月16日發函通知上好藥局將於同年月31日租約到期時結束營業，而預告兩造於是日終止契約。惟被上訴人終止契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在，伊自得請求被上訴人按月給付薪資新臺幣（下同）5萬2000元，及給付特別休假未休工資13萬3441 元，並提繳48萬660元、自107年2月1日起至伊復職日止按月提繳3180元至伊勞工退休金專戶（下稱系爭勞退專戶）。如認兩造間僱傭關係已不存在，則伊得請求被上訴人給付資遣費32萬2833元、預告工資2萬9461元、特別休假未休工資13萬3441元，並提繳48萬660元至系爭勞退專戶，及開立非自願離職證明書予伊等情。先位依民法第487條，勞動基準法（下稱勞基法）第38 條，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條之規定，求為（一）確認兩造間僱傭關係存在，（二）命被上訴人（1）自107年2月1日起至伊復職之日止，按月於每月5日給付5萬2000元，（2）給付13萬3441 元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，（3）提繳48萬660元，及自107年2月1日起至伊復職之日止，按月提繳3180 元至系爭勞退專戶；備位依勞基法第17條、第19條、第38條，勞退條例第31條之規定，求為命被上訴人（1）給付48萬5735 元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，（2）提繳48萬660元至系爭勞退專戶，（3） 開立非自願離職證明書之判決（上訴人之請求逾上開範圍部分，業受敗訴判決確定）。被上訴人則以：伊聘任上訴人擔任上好藥局之負責人及執行藥師職務，兩造係成立委任契約，伊依民法第549條第1項規定終止契約，自屬合法，上訴人不得依勞基法及勞退條例之規定請求伊為給付等語，資為抗辯。原審廢棄第一審就先位之訴所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其在第一審之訴，及駁回其備位之訴，無非以：上訴人自94 年9月13日起擔任被上訴人所經營上好藥局之負責人及藥師，嗣兩造於100年9月17日簽定合約書（下稱系爭合約）。依系爭合約第1 條約定，被上訴人係聘任上訴人擔任上好藥局之負責人及執行藥師職務，則上訴人既擔任上好藥局之負責人，顯非單純如機械般提供勞務，其執行藥師職務之方法亦非毫無自由裁量之餘地。上訴人所經營之上好藥局與被上訴人所經營之尚好藥局，其執照字號、營業處所均不相同，非屬同一事業。又新北市政府衛生局108年10月28日新北衛食字第0000000000 號函謂：負責藥師不同，即屬不同之藥局，且藥局變更及歇業皆需由負責人或持有負責人委託書之代理人至藥局所在衛生所辦理，經衛生所審核通過後方准予變更或歇業。另依衛生福利部中央健康保險署107 年11月13日健保北字第1000000000號函所載，上好藥局之開業登記係由上訴人以負責藥師之身分辦理註銷，顯見被上訴人無從逕為上好藥局負責藥師之更替及註銷上好藥局之開業登記，益見上好藥局與尚好藥局非屬同一。是上訴人雖於107年1月下旬至尚好藥局上班至同年月31日止，難認兩造間屬僱傭關係。又被上訴人於94年8 月間在藥師週刊刊登徵全職藥師之廣告，係以委任人之身分登報徵聘上好藥局之負責人，縱上訴人於上好藥局從事藥品調劑供應等業務，並將其執行業務之盈虧歸屬於被上訴人，而由被上訴人按月給付薪資，但上訴人既為上好藥局之權利義務主體，難認其係單純為被上訴人服勞務之勞工。上訴人於任職期間，上、下班均須打卡，其自101年1月1日起至106年1月26 日止，幾為遲到，間有異常、早退情事，惟其受領之報酬未受影響；又上訴人如欲請假，固須填載請假單，向負責管理上好藥局之林嘉軒（即被上訴人之女）辦理請假手續，然其請假單「主管批示欄」均為空白，可見其請假無庸經被上訴人同意；縱部分假單上之日期為林嘉軒書寫，或註記「喪假不扣薪」、「確認無誤請簽名」，僅係林嘉軒代為書寫，或表明不扣薪、確認是否同意補班；另上訴人之假單交付被上訴人或林嘉軒，僅係讓被上訴人知悉上訴人是否上班，難認上訴人係受被上訴人指揮、監督。又被上訴人雖為上訴人投保勞、健保，並繳納保險費，乃基於契約約定。綜合上情，堪認上訴人係受被上訴人委任處理上好藥局之事務，具有獨立之裁量權或決策權，其在人格上、經濟上及組織上非從屬於被上訴人，兩造間應係成立委任契約，是被上訴人自得依民法第549條第1項規定，隨時終止該契約。被上訴人於107年1月16日發函予上訴人，表示上好藥局將於同年月31日因營業處所租約到期而結束營業，已具終止兩造間委任關係之意思。兩造間契約既屬委任契約，且經被上訴人合法終止，則上訴人先位之訴，請求確認兩造間僱傭關係存在，及依民法第487條，勞基法第38 條，勞退條例第31條之規定，請求被上訴人給付薪資、特別休假未休工資，及提繳勞工退休金；備位之訴依勞基法第17條、第19條、第38條，勞退條例第31條之規定，請求被上訴人給付資遣費、預告工資、特別休假未休工資，提繳勞工退休金及開立非自願離職證明書，均為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟按勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，縱其部分職務具有獨立性，仍應認定屬勞雇關係。上訴人係受被上訴人聘任擔任上好藥局之負責人及執行藥師職務，其執行業務之盈虧全歸屬被上訴人，而由被上訴人按月給付固定薪資；上好藥局係由被上訴人之女林嘉軒負責管理，上訴人於任職期間，上、下班均須打卡，如欲請假，須填載請假單向林嘉軒辦理請假手續；且被上訴人為上訴人投保勞、健保，並繳納保險費等情，為原審所認定。又上訴人主張：伊雖掛名為上好藥局之負責人，然其工作內容與該藥局其他員工相較，不具特殊性，且均受被上訴人指揮、監督，而從屬於被上訴人等語，並提出訴外人陳曉琳、黃宣穎、簡黃麗惠出具之證明書為證（見一審卷一第505至509頁），倘非虛妄，則上訴人雖登記為上好藥局之負責人，如其執行藥師職務仍須受被上訴人指揮、監督，能否謂兩造間之契約性質，全無經濟上從屬性、勞務專屬性及組織上從屬性之特徵？即非無疑。乃原審未遑詳查審認，徒以上訴人擔任上好藥局之負責人，其執行職務未受被上訴人指揮、監督等前開情詞，遽謂兩造間契約屬委任契約，而為不利上訴人之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院勞動法庭