最高法院110年度台上字第385號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　 110年度台上字第385號

上訴人

曾彭瑞杏

上訴人

吳 溪 淞

共同訴訟代理人

黃 敬 唐律師

被上訴人

彭 金 勝

訴訟代理人

王 俊 翔律師

上列當事人間請求確認債權不存在（第三人異議之訴）事件，上訴人對於中華民國109年3月17日臺灣高等法院第二審判決（ 107年度重上字第475號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊為上訴人吳溪淞之債權人。詎上訴人曾彭瑞杏以其對吳溪淞有 300萬元借款本息（下稱系爭借款），合計417 萬元債權存在，聲請臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）核發 105年度司促字第7443號支付命令，並據以向該院聲請對吳溪淞名下坐落新竹市○○段 000地號土地應有部分萬分之1434及其上門牌號碼為新竹市○○路 0段0000000號建物（下合稱系爭房地）強制執行（案列該院105年度司執字第38332號，下稱系爭執行事件）。嗣曾彭瑞杏與吳溪淞於民國108年7月15日在新竹市東區調解委員會就系爭借款成立108年度民調字第184號調解（下稱系爭調解）書，曾彭瑞杏並撤回系爭執行事件。惟系爭借款乃上訴人通謀虛偽編造之假債權，系爭調解書所示之 300萬元債權（下稱系爭債權）自不存在。爰聲明求為：確認系爭債權不存在（被上訴人原起訴請求確認曾彭瑞杏於系爭執行程序中對吳溪淞之417 萬元債權不存在，系爭房地之系爭執行事件程序應予撤銷。

嗣被上訴人於原審變更聲明如上）。

上訴人則以：被上訴人與吳溪淞間無債權債務關係，被上訴人提起本件訴訟，無確認利益。吳溪淞於98年 1月14日向曾彭瑞杏借款 300萬元，並約定應給付利息，嗣就系爭借款成立系爭調解書，非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。

原審確認曾彭瑞杏對吳溪淞之系爭債權不存在，無非以：吳溪淞前分別經新竹地院105年度訴字第974號、原法院104年度上字384號判決命賠償被上訴人損害新臺幣（下同） 300萬元本息及清償借款216萬8,000元本息。而吳溪淞財產除系爭房地外，僅有春源鋼鐵工業股份有限公司股票（業經臺銀綜合證券股份有限公司鳳山分公司賣出得款1萬8,522元）、有限責任新竹第三信用合作社股金債權 5,000元。系爭債權是否存在，影響被上訴人對吳溪淞之求償，被上訴人提起本件訴訟，自有確認利益。曾彭瑞杏、吳溪淞於98年1月14日簽訂借款契約書（下稱系爭借款契約書），其第 1條約定：「甲方（即曾彭瑞杏）願貸與乙方（即吳溪淞）新台幣參百萬元正，並於簽訂本合約同時甲方交付現金新台幣參百萬給乙方。」，吳溪淞並在空白處簽名表示簽收。惟曾彭瑞杏、吳溪淞及證人曾維燠就系爭借款契約書如何製作、吳溪淞借款後第 1年有無依借款契約書給付利息，其給付之款項究係清償本金或利息等情，所述相互齟齬。參以曾彭瑞杏之國泰世華商業銀行股份有限公司存單結清銷戶利息計算查詢單及新竹第三信用合作社存摺存款交易對帳單僅能證明曾彭瑞杏於98年 1月14日提領10萬元現金，顯與系爭借款契約書約定內容差距甚遠，難認上開約定內容及吳溪淞之簽收為真。吳溪淞之帳戶當日雖有存入 300萬元現金，亦無從認該款為曾彭瑞杏所貸與。至訴外人曾清興有無交付吳溪淞定存解約款 285萬元，核與系爭借款無涉。吳溪淞固於98年 8月31日、99年10月22日、100年5月5日、101年12月27日、 103年1月27日、104年6月30日、同年11月11日、105年5月6日陸續以匯款或現金支付10萬至 100萬元不等金額予曾彭瑞杏，然上開給付之時間、金額與系爭借款契約書第 3條「利息以新台幣每萬元月息 150元計算，乙方應於每月15日給付甲方，不得拖欠」之約定不符，且匯款原因眾多，殊難執此即認吳溪淞有向曾彭瑞杏借款 300萬元，並以上開匯款或現金為清償。上訴人嗣就系爭借款成立系爭調解，惟上訴人既未能舉證證明其等間有系爭借款之合意及交付借款之事實，自難信其等間有系爭債權存在。

從而，被上訴人訴請確認系爭債權不存在，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，應由第三人負舉證責任。此與原告單純否認被告於訴訟前所主張之法律關係而提起消極確認法律關係之訴之情形尚屬有別。本件被上訴人主張上訴人通謀虛偽編造系爭借款債權，並據此成立系爭調解，系爭債權因失所附麗而不存在等語，依上開舉證責任分配原則，應由被上訴人負舉證之責。原審未察，認上訴人應就其等間有系爭借款債權存在負舉證責任，並以上訴人未能舉證證明其等間有借款合意及交付 300萬元借款之事實，為上訴人不利之論斷，已有適用證據法則不當之違法。次按民法上所稱之和解，如當事人係以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。認定性和解，係以原來明確之法律關係為基礎而成立，因僅有認定效力，故債務人如不履行和解契約，當事人自得依原來之法律關係為主張。反之，創設性和解，乃係以和解契約創設新的法律關係，使其消滅原權利而取得新權利，至於以前法律關係如何，則非所問，縱有新證據證明所確定之法律關係與以前之法律關係不一致，其和解亦不失效力。

系爭調解書記載調解事由為：「緣聲請人（即吳溪淞）於98年 1月間向對造人（即曾彭瑞杏）借款新臺幣（下同） 300萬元整，因迄今未依約還款，茲於本會調解室經調解成立。」，其調解成立內容為：「㈡聲請人願返還對造人合計新臺幣（下同） 230萬元整。本款項：⑴30萬元應於108年7月30日前匯入對造人指定帳戶； ⑵200萬元共分四十期（自108年8月起至清償完畢為止）……。另聲請人同意如未依約履行上開和解內容，應另行給付對造人187萬元。…… ㈣兩造關於本事件之其餘民事請求權均拋棄……」（原審卷二第33頁），原審未說明系爭調解有無通謀虛偽情事，復未說明系爭調解究為創設性或認定性之和解，遽以上訴人未能舉證其等間有系爭借款合意及交付借款之事實，系爭債權即不存在，亦嫌速斷，並有理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。末查，被上訴人訴請吳溪淞清償借款及損害賠償事件，經上訴後之判決結果為何？已否確定？曾彭瑞杏有無持系爭調解對吳溪淞之財產為強制執行？此攸關被上訴人是否為吳溪淞之債權人及就本件訴訟有無確認利益之判斷，自有加以調查之必要。又系爭調解成立內容之債權數額為 230萬元，如未依約履行須加另行給付187萬元，與調解事由所載300萬元似有出入，則被上訴人聲明請求確認系爭債權不存在之真意為何，即應予闡明，以杜爭議，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第五庭