最高法院110年度台上字第1601號

最高法院民事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1601號

上訴人

祐昇建設有限公司

法定代理人

許國亮

訴訟代理人

陳國華律師

被上訴人

和豐股份有限公司（原名界鑫營造股份有限公司）

法定代理人

吳家城

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年9月8日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（108年度建上字第88號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人主張：兩造於民國103 年5月6日簽訂工程合約（下稱系爭契約），由伊承攬○○縣○○鎮○○段6戶新建工程（下稱系爭工程），約定報酬新臺幣（下同）3,036萬6,900元。詎上訴人支付工程款2,413萬1,149元後，竟於104年12月8日片面終止契約，同時主張伊之逾期違約金超過未領工程款。惟系爭工程經兩造合意展延工期，並未逾期。且兩造有達成更換材料之協議，上訴人應另給付更換材料之差額，就伊已施作部分尚應給付報酬306萬1,986元；縱有逾期，約定違約金亦屬過高，應予酌減至200萬元，經抵銷後，尚欠106萬1,986元本息未付等情。爰依系爭契約第6條及承攬法律關係，求為命上訴人給付上揭抵銷後數額之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

二、上訴人則以：兩造並未就系爭工程項目及估價金額成立協議，被上訴人不得請求更換材料之差額。被上訴人尚未請領之工程款，已依系爭契約附件「承攬權利拋棄書」拋棄而不得請求。若認被上訴人對伊仍有229萬0,234元工程款債權存在，亦因系爭工程未能依約於104年5月31日竣工，算至伊終止契約之日，被上訴人共逾期191日，依系爭契約第19條第2項約定，被上訴人應給付逾期違約金580萬0,078元。經抵銷後，被上訴人已無得請求之工程款等語，資為抗辯。

三、原審廢棄第一審所為被上訴人部分敗訴之判決，改判命上訴人給付106萬1,986元本息，理由如下：

㈠兩造於103 年5月6日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，約定工程總價3,036萬6,900元，工期1年，應於104 年5月31日完工。上訴人已給付2,413萬1,149元，並於104 年12月8 日發函終止系爭契約，被上訴人則於同日退場。衡諸被上訴人已逾約定完工期限191 日，且曾發生支票退票事件，其工地主任林智能亦於系爭工程取得使用執照後旋即離職，而上訴人申請竣工展期，乃辦理系爭工程建築執照所必須，其於104年6月30日、9月7日分別給付300萬元及200萬元，係為協助被上訴人獲得資金，俾能加速工進，均難認有展延完工期限之合意。上訴人以被上訴人有系爭契約第21條第1 項第6 款「破產或其他重大情事致無法繼續履約」之事由終止契約，洵屬有據。

㈡綜合參酌證人即磁磚供應商陳志忠證述、被上訴人整理之泥水裝修材料變更情形、磁磚報價單、鑑定報告分析及結果，足見系爭工程實際用料有石英磚、普通磁磚之差別，價差非少，堪認第一審判決附表（下稱附表）二所示編號31、35至38、45、46、54至56等10項工作，已由兩造合意更換材料，而應加計差額70萬9,934 元，不受鑑定報告所持不同意見之拘束。則以被上訴人完成工項總額2,428萬6,114元，加計前開差額、附表二編號127工項誤算1元、保險費1萬9,560元、管理費及利潤（下稱利管費）88萬2,615元、5%營業稅129萬4,911元，上訴人應給付承攬報酬2,719萬3,135 元。扣除已付2,413萬1,149元，尚有306萬1,986元未付。

㈢此外，斟酌被上訴人逾期後繼續履約，對上訴人非無利益，已施作工程之比例超過85% ，未施作部分主要為鋁門窗、泥作等室內工程、工程收尾，或二次施工項目，系爭工程係自住透天小建案，完工後可否順利售出，與房市整體景氣變化無必然關聯，上訴人就其所稱低價出售、房屋折舊、支出融資利息等損失，復未舉證以實其說等情，系爭契約約定之違約金確屬過高，應酌減以上訴人自承完成剩餘工程可能增加之工程款200 萬元為相當。至系爭契約附件「承攬權利拋棄書」，並非兩造因本件終止契約協商所定，而僅在強調終止契約之合法性，就被上訴人先前取得之工程款債權，不生拋棄之效力。經上訴人以違約金200 萬元抵銷後，被上訴人依系爭契約第6條及承攬關係請求給付報酬106萬1,986 元本息，為有理由。

四、本院之判斷：

㈠關於廢棄發回（即原審命上訴人給付77萬1,752 元本息）部分：按民事訴訟法第297條第1項規定：「調查證據之結果，應曉諭當事人為辯論」，旨在避免造成認定事實之突襲，以保障當事人之程序權。準此，法院採為裁判基礎之證據，應使當事人就該證據及調查之結果為言詞辯論，俾得盡其攻擊防禦之能事。如未曉諭當事人為言詞辯論，逕以此項證據調查之結果為有利於他方之論斷，所為判決即屬違背法令。查原審認定系爭契約中之泥水裝修工程，因部分細項更換磁磚材料，價差非少，可認兩造已合意更換部分材料等情，固非全然無據。然原審就被上訴人主張之各該差額是否足堪採擇？並未曉諭兩造為適當完全之辯論，亦未說明證據取捨之原因及形成心證之理由，即依被上訴人自行臚陳之金額，作為肯認被上訴人請求加計70萬9,934 元工程款之裁判基礎，並按比例一併增加利管費2萬5,068 元（即二審認定之88萬2,615元減一審認定之85萬7,547 元）及營業稅3萬6,750元（即二審認定之129萬4,911元減一審認定之125萬8,161元），合計77萬1,752 元本息，所為關此部分不利上訴人之論斷，於法即有未合。上訴論旨，指摘原判決前揭部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

㈡關於駁回其他上訴（即原審命上訴人給付29萬0,234 元本息）部分：

1.原審參酌被上訴人逾期後繼續履約，對上訴人非無利益，及其完工比例、未完成部分之性質、系爭工程與房市整體景氣之關聯、上訴人未舉證釐清鄰近類似房型之銷售差異等情，認定系爭契約就逾期違約金之約定過高，應核減為200 萬元，乃事實審法院採證認事之職權行使，且未顯然悖於公平正義原則，尚無違背法令之可言。原審以被上訴人對上訴人尚有承攬報酬229萬0,234元（即第一審認定之229萬0,233元，及兩造於原審不爭執附表二編號127誤載而少算之1元）債權，經上訴人以違約金200 萬元債權抵銷，乃命上訴人給付29萬0,234元本息，經核於法並無違誤。

2.又被告於訴訟中為抵銷抗辯，經法院判認原告請求權及被告抵銷之對待請求均屬存在，而為原告敗訴判決時，就肯認原告請求權存在部分，乃對被告不利之判決，被告得就該不利部分聲明不服。本件第一審判決雖以上訴人行使抵銷抗辯，而為被上訴人敗訴之諭知。然就被上訴人請求部分，係認其依系爭契約所生承攬報酬為2,642萬1,382元（含已完成工項2,428萬6,114元、工程保險費1萬9,560元、利管費85萬7,547元、營業稅125萬8,161元），經扣除已獲給付之2,413萬1,149元，被上訴人對上訴人尚有229萬0,233 元債權存在。承上說明，上訴人本得就此不利於己之判斷聲明不服。上訴人於原審既未提起上訴或附帶上訴，此部分已非本院審判範圍，附此敘明。

3.上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，不能認為有理由。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481 條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第三庭