最高法院110年度台上字第716號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第716號

上訴人

陳國豐

訴訟代理人

陳怡婷律師

被上訴人

中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人

林德雲

訴訟代理人

方浩鍵律師

　　　　　　葉凱禎律師

　　　　　　曾嘉雯律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年6月3日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（108年度重上字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人已變更為林德雲，有公司變更登記表為證，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

次查被上訴人主張：訴外人元大國際資產管理股份有限公司於民國106年8月30日以陳如櫻積欠債務未清償，聲請就其財產為強制執行，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以106 年度司執字第97225 號（下稱系爭執行事件）受理，並拍賣陳如櫻所有坐落○○市○區○○○段00之0、00之00地號土地（下稱系爭土地），及其上同段 00000、0000號建物（與土地合稱系爭不動產）。

乃上訴人以其陸續借款新臺幣（下同）1107萬8994元予陳如櫻，就系爭土地及其上0000號建物設定1000萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），聲明參與分配。惟渠等間債權債務關係並不存在，且陳如櫻係在87年間系爭不動產遭假扣押後，始於 101年11月 2日簽發1107萬8944元之本票（下稱系爭本票），自非系爭抵押權擔保之債權；況系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效。再系爭抵押權所擔保之債權於 101年7月3日罹於時效，上訴人於106年7月3日具狀聲請拍賣押物，已逾民法第881條之15所定5年期間，不得聲明參與分配。臺中地院於107年5 月14日作成分配表（下稱系爭分配表）將系爭抵押債權1107萬8994元列入分配表項次 8分配，顯有未合。伊亦為債權人（原名中華成長三資產管理股份有限公司，嗣於原審審理中與中華開發資產管理股份有限公司、中華成長四資產管理股份有限公司、開發工銀資產管理股份有限公司合併，以該公司為存續公司，並更名為中華開發資產管理股份有限公司）於同年月29日具狀聲明異議，為上訴人所反對，遂依法提起分配表異議之訴等情。爰依強制執行法第41條第1項規定，求為不准上訴人以960萬元債權列為系爭分配表之優先債權優先受償之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

上訴人則以：陳如櫻於83至86年間陸續向伊借款，伊交付現金，陳如櫻按次簽發同額本票予伊，並設定系爭抵押權擔保借款。雙方於86年7月2日、101年11月2日兩次彙算確認借款總金額為1107萬8994元，陳如櫻並簽發同額本票及借據交予伊。伊曾於臺中地院104年度司執字第63925號、106 年度司執字第122074號執行事件陳報行使抵押權，未罹於抵押權行使之除斥期間。又伊不知系爭不動產曾於87年間遭假扣押查封等語，資為抗辯。

原審准被上訴人為訴之變更，並以：陳如櫻以系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，上訴人以原判決附表（下稱附表）所示本票及系爭本票、抵押權設定契約、他項權利證明等件聲明參與分配，經列入系爭分配表項次 8之事實，為兩造所不爭。最高限額抵押權人參與分配時，固得不提出執行名義，然如債務人或其他債權人否認該抵押權所擔保之債權存在，而提起分配表異議之訴時，應由該抵押權人就抵押債權存在之事實，負舉證責任。上訴人抗辯對陳如櫻有1107萬8994元之借款債權，應負舉證責任。依上訴人提出之85年1月4日及86年 1月13日借據所載借款金額分別為97萬8994元、50萬元，及匯款回條聯，可認上訴人與陳如櫻有借款147萬8994元之合意及金錢交付。至附表所示1至16號本票及借據，僅能證明有借款合意，尚難證明已交付同額借款。證人陳如櫻與上訴人為兄妹，復為借款人，有偏頗之虞，其證詞不足為有利上訴人之認定。上訴人與陳如櫻設定之系爭抵押權，係為擔保已成立之借款債權 147萬8994元，並非概括最高限額抵押權。又系爭抵押權所擔保消費借貸債權之清償日期為106年5月29日，上訴人於同年7月3日聲請強制執行，尚未逾請求權消滅時效。綜上，上訴人抗辯對陳如櫻有 147萬8994元借款債權為系爭抵押權擔保效力所及，應屬可採。被上訴人依強制執行法第41條第 1項規定，請求於系爭執行事件，就陳如櫻之財產拍賣所得價金，不准上訴人以逾 147萬8994元之債權列為分配表中之優先債權優先受償，洵為正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按證人為不可代替之證據方法，如果確在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。查證人陳如櫻證稱「我有跟被告（即上訴人）借錢，從民國83年借到86年，總計1107萬元…」、「我去被告公司拿現金，因被告是做現金生意…」、「每次借錢我都有簽本票及借據」、「我叫我擔任代書的妹妹陳如玲去辦理設定…我跟陳如玲說我欠被告錢，要設定1000萬元抵押權給被告…」（見一審卷第48至50頁），「大部分用現金…」、「86年這張（借據）把所有欠的款項會算後就是這張。101 這張（借據）應該是時效的問題，確認86年7 月這張的借據」、「（每次跟陳國豐借錢）他都是用現金」等語（見原審卷㈡第86至91頁），已證稱83年開始向上訴人借款，每次借款均簽本票及借據，上訴人則交付其現金，後委請其妹陳如玲設定系爭抵押權予上訴人，嗣於86年間會算積欠之款項，出具86年之借據，101 年因時效問題，再出具101 年之借據。參以受託辦理系爭抵押權之證人陳如玲證稱「因為設定最高限額抵押當時陳如櫻跟被告有借貸，且以後還有可能會發生…」、「我知道我姐姐陳如櫻有跟我四哥被告借錢…」、「後來才知道好像欠一千多萬元」、「被告那時經濟非常好，被告原本做水果批發，後來經營貿易公司，從國外進口水果給批發巿場，生意做很大，賺很多錢，所以這一千萬元在當時對被告是沒有問題的」等語（原審卷第69、70頁），上訴人復提出如附表所示 1至16號本票相同日期之借據16份（見原審卷㈠第54至62、64至66、68至71頁）。倘陳如櫻未取得借款，為何於20餘年前即一再簽發本票及借據交付上訴人。則上訴人抗辯其與陳如櫻間有附表所示1至16號本票，合計960萬元借貸關係云云，是否全然不可採，非無研求餘地。原審未敘明陳如櫻之證詞有何虛偽情事，僅以其與上訴人為兄妹，且為借款人，即認其證言偏頗，不可採信，進而認上訴人未能證明有交付借款，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第七庭