最高法院八十五年度台上字第八七八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第八七八號

上訴人

今第股份有限公司

法定代理人

許清芳

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

陳國雄律師

被上訴人

甲 ○

右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十一日台灣高等法

院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第一一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十一年一月十四日向上訴人今第股份有限公司（下稱今第公司）購買其新建之新第來亨ＮＯ‧三三之一樓Ａ戶房屋及地下二層編號八號停車位一個，總價新台幣（下同）二百九十九萬元。另向上訴人乙○○購買基地，即台北市○○區○○段二小段八○七號土地應有部分，價金八百九十七萬一千元。伊已給付今第公司定金二十五萬元；給付乙○○定金四十五萬元。依約定伊所買受之房屋應具有地下一層設有採光井，可作臥室使用；地下二層有合法停車位之效用及品質。詎伊向台北市政府工務局申請原設計圖後，發現地下一、二層原規劃為「自由職業事務所」，於八十一年六月地下一層申請變更為「自用貯藏室」，八十三年五月十六日獲准增加採光井兩處及地下二層變更為「停車場」，惟地下一層仍不宜充臥室使用；地下二層使用用途變更後是否符合契約之約定不明，顯有減少價值、通常效用及契約預定效用之瑕疵，伊已依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定解除契約，上訴人應返還其所收受之定金等情，求為命今第公司、乙○○分別給付伊二十五萬元、四十五萬元及均自訴狀繕本送達翌日（八十一年六月二十五日）起至清償日止之法定遲延利息之判決（被上訴人逾此範圍之請求已受敗訴判決確定）。

上訴人則以：依兩造所訂之房屋買賣契約，系爭房屋結構係以建築主管機關核准之設計圖說為准，契約所附平面圖及廣告僅供參考，不能據為買賣契約之內容。系爭買賣契約並無地下一層須設採光井作為住宅臥室之用之約定，平面圖上雖繪有採光井、兩個房間及厠所，但今第公司已依圖示完成，並於八十一年六月二十四日變更為「自用貯藏室」，並於八十三年五月十六日獲准增加採光井兩處，上訴人可配置床具等物，並無不能作為臥室使用之情事。又買賣契約約定地下二層作為停車場，設計圖雖規劃作為「自由職業事務所」之用，但今第公司已於八十三年五月十六日獲准變更作為「停車場」之用，縱有瑕疵亦非不能除去，被上訴人在今第公司交屋前不得主張物有瑕疵而解除契約，請求返還定金等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人於八十一年一月十四日向今第公司購買系爭房屋及車位；向乙○○購買系爭房屋基地應有部分，並已給付今第公司定金二十五萬元；給付乙○○定金四十五萬元，及系爭房屋及車位尚未交付之事實，有房屋及土地買賣契約書可稽，並為兩造所不爭，自堪信為真實。查系爭房屋買賣契約書第七條第一款雖約定：房屋施工結構以依照建築主管機關核准之設計圖說及計算為準，如廣告、傳單或其他文件、資料與本約有出入時，悉以本約記載為準，又契約所附系爭房屋之一層及地下一、二層平面圖亦註明：本圖僅供參考，正確圖說應以政府機關核准之圖說為準。惟上訴人自承地下二樓買賣契約有約定作為停車場，而該平面圖依契約第一條記載係作為契約之附件，應屬契約之一部分，依平面圖所示，地下二層設有停車位，地下一層設有採光井及浴廁、房間，應可作臥室使用。故被上訴人主張兩造所訂契約約定系爭房屋應具有地下一層設有採光井，可作臥室使用；地下二層有合法停車位之效用及品質，應堪採取。至該平面圖所為「本圖僅供參考，正確圖說應以政府機關核准之圖說為準」之附註，應係指上訴人須依契約約定之圖說向主管機關申請，而以主管機關核准之圖說為準之意，並非謂上訴人可完全不理會契約之約定，逕以另一種設計圖說申請核准。

上訴人建造系爭房屋所憑主管機關核准之設計圖說，既非依契約約定之圖說向主管機關申請，難謂係依約行事。次查被上訴人於八十一年六月二十四日以系爭房屋無上開約定效用及品質為由，向上訴人為解約之表示時，上訴人雖已申請變更地下一層為自用貯藏室，但住宅之居室，其採光面積不得少於該樓地板面積八分之一，建築物地面以下樓層其開口均不計入採光面積，有台北市政府工務局建築管理處八十四年七月三日八四北市工建照字第九六九八五號函可稽。是以系爭房屋地下一層雖已變更為「自用貯藏室」，但依上開說明，該地下一層並無採光面積，要難與可供住宅臥室使用之約定同視。亦即被上訴人解除契約時，系爭房屋確有地下一層無採光井，不可作臥室使用及地下二層無合法停車位之瑕疵存在。按物之出賣人對於買受人所負瑕疵擔保之責任，固以其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時，有瑕疵存在為要件，但在危險移轉前買受人已發覺其物有瑕疵，而其瑕疵之除去，於危險移轉時已屬不能，或出賣人並無不負擔保責任之特約，則其確定的拒絕擔保，尚難謂買受人不得對之解除契約。系爭房屋迄今雖尚未交付，但其地下一層因無採光面積，與住宅居室須具備一定比例之採光面積不符，無法變更為住宅使用，其瑕疵應屬不能除去。又依契約約定系爭房屋地下一層應設有採光井，可作臥室使用；地下二層應有合法停車位，今第公司竟將地下一、二層規劃為「自由職業事務所」，被上訴人發現上開瑕庛拒繳價金時，今第公司並未申請變更設計，甚至於核發使用執照，交付房屋於其他客戶時，仍未申請變更設計，直至台北市政府工務局建築管理處認包括系爭房屋在內之台北市○○○路○段一七五巷三五弄五號建物違規使用，函促辦理變更使用用途後，今第公司始被動提出申請，而於八十三年五月十六日獲准地下一層增加二處採光井及地下二層變更為停車場，足見上訴人已確定拒絕除去瑕疵。又依系爭房屋買賣契約第十六條第二款約定，購屋與購地契約同時生效，任何一部分不履行時，視為全部違約。是被上訴人於八十一年六月二十四日解除契約時，系爭房屋之瑕疵，一部分已屬不能除去，一部分上訴人確定的拒絕擔保，被上訴人自得解除全部契約。從而被上訴人依解除契約後應回復原狀之規定請求今第公司、乙○○依序返還定金二十五萬元及四十五萬元，並均自八十一年六月二十五日起至清償日止加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，爰廢棄第一審就此部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其所聲明。

按買受人在危險移轉前如已發覺物有瑕疵，而其瑕疵之除去，於危險移轉時已屬不能，或出賣人確定的拒絕擔保時，買受人非不得主張出賣人應負擔保之責而對之解除契約。查上訴人今第公司在交屋前，業已獲准地下一層增加採光井兩處及地下二層變更使用用途為停車場，為原審認定之事實。今第公司既已在交屋前獲准將所建房屋地下二層變更使用用途為停車場，則其在將來交屋時，該地下二層之瑕疵即已不存在，乃原審竟謂其在危險移轉前已確定的拒絕擔保，非無可議。又原審未遑查明今第公司就所建房屋地下一層獲准增加兩處採光井究設於何處﹖設置後，被上訴人所購系爭房屋地下一層是否不能因此獲得採光面積﹖遽認系爭房屋地下一層無採光面積，不可作臥室使用，於危險移轉時已確定其瑕疵不能除去，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ｋ