最高法院八十五年度台上字第九三二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第九三二號

上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

乙○○○

共同訴訟代理人

李 敏 惠律師

右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十四年七月十八日台灣高等法

院第二審判決（八十四年度上易字第二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人夫妻二人在公有坐落台北市○○區○○段一一○、一一○之四號道路地上擺設之攤位，緊臨伊所有台北市○○街○段二二巷二三號房屋前之騎樓，妨害伊之進出，影響伊之權益甚鉅。並使伊所有房屋之騎樓無法出租收益，自民國八十二年八月一日起至八十三年十一月三日止，每月受有租金新台幣（下同）一萬五千元之損害共為二十四萬元等情，爰依民法第七百六十七條規定之除去妨害請求權及同法第一百八十四條第一項之侵權行為之法律關係，求為命被上訴人將訟爭公有一一○、一一○之四號土地上如第一審判決附圖（下稱：附圖）所示紅、黃色部分上之攤位拆除，並給付伊二十四萬元及自八十三年十二月一日起至拆遷攤位日止，按月給付伊一萬五千元之判決。

被上訴人則以：訟爭攤位係台北市○○巷道上之台北市城中市場內合法攤位，並未占用上訴人所有之房屋或其基地。上訴人之請求顯屬無據。該攤位係被上訴人丙○○一人所有，上訴人對被上訴人乙○○○為請求，尤非有理等語，資為抗辯。

原審以：上訴人主張訟爭如附圖所示之攤位緊臨其所有房屋之事實，固為被上訴人所不爭執，並有第一審之勘驗筆錄及台北市建成地政事務所之土地複丈成果圖可考，惟民法第七百六十七條所定之除去妨害請求權，必以所有物（權）有直接被侵害者，始足當之。茲訟爭攤位，所占用之土地，既係公有巷道，非上訴人所有之土地（房屋），上訴人主張伊之所有權被侵害，請求被上訴人除去訟爭攤位，即屬無理。又該攤位係被上訴人丙○○一人所設置，業經證人即台北市城中市場管理委員會主任委員邱進興證明屬實，且有台北市國稅局八十二年度小規模營利事業所得稅核定通知書及繳款書可稽，上訴人徒以被上訴人乙○○○係丙○○之妻，即無視其僅屬丙○○之占有輔助人，而謂渠二人共同設攤，併求乙○○○應拆除訟爭攤位，尤屬無據。是上訴人之所有權既未被侵害，其請求被上訴人拆除附圖所示之攤位及給付損害金，均屬不應准許，為其心證之所由得，並敍明兩造其餘攻擊防禦方法，毋庸逐一論述之理由，因予維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。查訟爭攤位，所占用者為公有土地，並未侵害上訴人之所有權（物），為原審所合法確定之事實。

則上訴人之所有權（物）既未被侵害，自不生其是否有「容忍」之義務問題。上訴論旨，猶以：所有權除去妨害請求權之行使，不以所有物直接受侵害者為限，訟爭攤位已妨害伊所有權之行使，伊無容忍義務等詞，任意指摘原判決所持之法律見解有誤，及原審採證、認事之職權行使為不當，求予廢棄原判決，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭