最高法院八十六年度台上字第二二七二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二二七二號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

呂思家律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

陳貴德律師

右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十日台灣高等法

院第二審判決（八十五年度上字第一一六二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：門牌號碼為台北縣中和市○○路九十九巷三十六弄十七、十九、二十一及二十三號之房屋係六層樓之集合住宅，伊為其中十九號五樓房屋之所有人，詎上訴人未經全體住戶同意，擅自在上開集合住宅屋頂平台加蓋如第一審判決附圖黃色部分所示面積共七六‧一九平方公尺之建物，侵害全體住戶之權利等情，依民法第七百六十七條、第八百二十一條及第一百八十四條第一項之規定，求為命上訴人將系爭建物拆除，及將該屋頂平台交還伊與全體共有人之判決。

上訴人則以：伊之女黃惠莉為台北縣中和市○○路九十九巷三十六弄二十三號六樓房屋之所有人，對於該六樓房屋之屋頂平台有專用權，伊於該平台加蓋系爭建物贈與黃惠莉，無侵害其他住戶之權利可言。況被上訴人並非二十三號房屋屋頂平台之共有人，亦無權為本件之請求等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人就其主張之事實，業據提出所有權狀、建物登記簿謄本及複丈成果圖為證。上訴人雖以前揭情詞置辯。然查大樓之屋頂平台為大樓之共同構成部分，依民法第七百九十九條規定，應推定屬大樓各區分所有人共有。上開集合住宅，為四棟結合在一起之六層樓建物，各棟房屋之屋頂平台均相通，並無隔間，該平台自為四棟房屋全體住戶所共有。被上訴人為四棟房屋中十九號五樓房屋之所有人，就上開平台有共有權。上訴人辯謂：被上訴人非系爭平台之共有人等語，為無足取。次查上訴人提出之屋頂加蓋同意書僅能證明二十三號房屋一至五樓所有人同意黃惠莉在其所有六樓房屋為加蓋，不能證明彼等亦同意上訴人加蓋，上訴人加蓋系爭房屋之行為，係屬無權占有，其抗辯：伊未侵害其他住戶之權利等語，亦無足採。上訴人既侵害上開集合住宅全體住戶之權利，被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條及第一百八十四條規定，請求上訴人將系爭建物拆除，及將該屋頂平台交還被上訴人與其餘共有人，即有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。上訴人加蓋之系爭建物似為違章建築，果爾，上訴人抗辯：伊加蓋之系爭建物，已贈與黃惠莉等語（見上字卷二三頁），倘非虛妄，其是否仍有拆除之權限，即非無疑。原害對此未加審認，遽命上訴人拆除系爭建物並交還該屋頂平台，尚嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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