最高法院八十六年度台上字第二三五○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二三五○號

上訴人

東進營造有限公司

法定代理人

余東錦

訴訟代理人

李勝雄律師

被上訴人

台東縣延平鄉公所

法定代理人

邱勝英

右當事人間請求返還保險單事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十八日台灣高

等法院花蓮分院第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第三號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國七十六年七月三日與被上訴人訂約，承攬被上訴人之「東十六線紅葉道路改善工程」（下稱系爭工程），因向訴外人國泰產物保險股份有限公司辦理履約保證保險而將該公司第○五○○字第七六ＢＤ○○○四九號保證保險單正本一件（下稱系爭保險單）交付被上訴人，資為工程履約之保證。嗣被上訴人經二次辦理變更原設計有誤之圖說，仍發現「松風橋」設計不當，無法施工。伊乃於八十年四月十二日催告被上訴人於七日內再為變更設計，竟遭被上訴人拒絕，依民法第五百零七條規定，伊即得解除契約。爰以訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，被上訴人自應依同法第二百五十九條規定，負回復原狀之義務，將系爭保險單返還與伊等情，求為命被上訴人交還系爭保險單予伊之判決。

被上訴人則以：系爭工程並無設計不當無法施工之問題，且除雙方有爭執之「松風橋」部分外，上訴人均違約未為施作，其片面解除契約，亦非適法。又上訴人另件以解除契約為由，請求伊返還系爭保險單事件，業經判決上訴人敗訴確定，其再提起本件訴訟，顯違一事不再理之原則等語，資為抗辯。

原審以：上訴人另件請求被上訴人返還系爭保險單事件，前經原法院七十八年度上字第五○號及最高法院七十九年度台上字第一四四三號判決上訴人敗訴確定。上訴人於本件主張其依民法第五百零七條所定解除契約之原因事實，係發生在上開確定判決之後，非屬該確定判決效力之所及，其提起本件訴訟，固無一事不再理原則之適用。惟民法第五百零七條就「定作人之協力及不為協力之效果」所為之規定，倘於承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之工作項目，而其中有一部分需定作人之協力行為始能完成時，苟該非經定作人協力不能完成（施工）部分，並不影響其他部分工作之進行及完成，且其他工作之進行及完成，亦可達成契約之一部分目的，即應解為承攬人僅得對該不能施作部分之契約為解除。殊不容承攬人任意以契約中之一小部分需經定作人協力而未為協力致該部分不能施作，率爾併就無需定作人為協力仍可完成達到該部分契約目的之工作，併予以解除契約。茲查系爭工程中之「松風橋」工程部分，依被上訴人所提供之第二次變更設計圖說，先後經囑託台灣省土木技師公會及國立高雄工商專科學校鑑定結果，均認定無法施工，須變更設計圖說，以調整工作內容。上訴人以經其催告後，被上訴人就該部分工程，迄未提出第三次變更設計圖說，係屬未盡定作人之協力義務，據以依民法第五百零七條規定解除該部分之工程契約，雖非無理，然系爭工程除該「松風橋」部分占全部工程之百分之十七‧○五外，既尚有：「瓦崗橋」一座、擋土牆二千九百六十二公尺、排水溝二千七百零二公尺、集水井九處、埋涵管九處、護欄一千二百零八座、道路路面工程三千一百八十六公尺等工程，為上訴人所不爭執，而此部分工程，與「松風橋」部分，並無施工上之關聯性，亦即「松風橋」之無法施工，不影響其他部分工程之施工，已據上訴人之現場工地負責人林秋蘭證述明確，具見上開得施工部分，仍可達成大部分之契約目的。上訴人謂：「松風橋」不能施工，連帶影響其他部分之工程云云，為不足採。是上訴人無視被上訴人於七十八年一月二十三日以東延鄉經字第○三七六號函通知上訴人「……松風橋問題，請於七十八年一月二十五日會同現場實地檢討。至於沒問題之路段，請於七十八年一月三十日前復工」等情，逕以松風橋不能施工為由，併就松風橋以外之工程拒絕繼續施工，自屬違背兩造所簽訂系爭工程合約之約定。其解除全部工程契約，請求被上訴人返還系爭保險單，於法已屬不合。況系爭保險單，係上訴人交付被上訴人用以抵付上訴人原應交付之履約保證金為兩造所不爭執，姑不論該保險單僅屬單一，無從依「台灣省各機關營繕工程投標須知」及「工程履約保證保險單條款」之規定，按工程進度為「比例」發還；即就上訴人所自承系爭保險單係屬不可分割，被上訴人得對全部保險單行使權利。而上訴人係於七十七年十一月三日全面停工，撤出工地，尚無任何工程完成驗收等情觀之，上訴人亦無依契約請求被上訴人返還系爭保險單之餘地。為原審心證之所由得，並敍明被上訴人未遲延「提供水泥」，實係上訴人之受領遲延，上訴人不得以被上訴人未為此項協力行為，依民法第五百零七條第二項規定，對被上訴人聲明解除契約。兩造有爭執之「松風橋」工程部分，縱於變更設計時，可影響該部分之路線變更，仍應由兩造依系爭工程合約書第十六條約定解決，非上訴人得任憑己意，拒絕其他路段之繼續施工，被上訴人依約通知上訴人就「松風橋」以外之工程先行施工，洵非無據。及兩造其餘之攻擊防禦方法，毋庸逐一論述之意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法尚無違誤。上訴論旨猶以：系爭工程中之「松風橋」部分，須先行施作，始得進行其他工作項目，被上訴人未為協力行為上訴人得解除契約，請求被上訴人返還系爭保險單等詞，指摘原審採證、認事之職權行使及原判決其他贅述之理由為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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