最高法院八十六年度台上字第二三五一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二三五一號

上訴人

甲○○

被上訴人

今第股份有限公司

法定代理人

許清芳

右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十七日台灣高等

法院第二審判決（八十五年度上字第八八三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十二年五月九日向被上訴人買受坐落台北市北投區「新第來亨」中之二樓Ｄ、Ｆ戶房屋各一戶（該二戶房屋之基地應有部分係向第一審共同被告陳世明買受），因被上訴人以不實廣告詐使伊為買賣之意思表示，伊已依民法第九十二條規定，撤銷該意思表示。且系爭房屋有重大瑕疵，亦經伊依同法第三百五十九條規定解除買賣契約，被上訴人即應返還伊所交之價金新台幣（下同）一百七十九萬元。爰以「先位聲明」，請求被上訴人返還。縱認伊之撤銷或解除買賣契約為無理由，而應給付違約金予被上訴人，然被上訴人所受廣告費及仲介費之損失額不逾三十萬元，其沒收伊之全部價金抵充違約金，顯屬過高，應核減違約金至三十萬元以內（房屋及土地部分各占十五萬元），將扣除違約金後之房屋價金餘額一百六十四萬元返還與伊等情，因以「備位聲明」，求為命被上訴人給付伊一百六十四萬元及自訴狀繕本送達翌日（八十四年十一月三十日）起加付法定遲延利息之判決。（按：上訴人之「先位之訴」部分及「備位之訴」中超過四十五萬元本息部分，業經第一審判決駁回確定。故本件審判之範圍為「備位之訴」中之四十五萬元本息部分。又第一審就被上訴人及陳世明之「反訴」所為上訴人敗訴之判決部分，上訴人未聲明不服，亦告確定。至陳世明對第一審判決其敗訴所提起之上訴部分，原審已另以「裁定」駁回其上訴確定）。

被上訴人則以：伊依約建成系爭房屋後，上訴人違約拒絕給付價金，經伊催告限期給付，未獲置理，已予解除契約，並沒收其所付之價金「抵充」違約金之一部。該款尚不足彌補伊所受之損害，上訴人猶謂應核減違約金，請求伊返還價金餘額，自屬無理等語，資為抗辯。

原審以：上訴人於八十二年五月九日分別向被上訴人及第一審共同被告陳世明購買系爭房地，尚有尾款共七百九十萬元（房屋款一百八十七萬元、土地款六百零三萬元）未為給付，經被上訴人及陳世明於八十四年九月七日、十月二十日限期催告上訴人給付未果，已於同年十月三十日對之解除買賣契約等事實，有兩造不爭執之系爭房地買賣契約書、存證信函及回執等件為憑，堪認為真實。依系爭房地買賣契約書所附付款明細表之約定，上訴人於八十四年八月一日即有給付上開尾款之義務，既為上訴人所不爭執，而上訴人主張其得撤銷及解除買賣契約，可拒絕給付尾款云云，又為第一審所不採，判決駁回其就該部分所為之「先位聲明」確定，具見上訴人不得據以拒絕給付尾款。被上訴人以其遲延未付尾款為由，解除雙方之買賣契約，並依系爭房屋買賣契約書第十五條第二款約定：「甲方（上訴人）繳交各期款……於遲延時願依自由意思將已交價款抵充為違約金之交付」等意旨，沒收上訴人已付之房屋價金，要無不合。上訴人雖主張：被上訴人所受之損害僅為廣告費及仲介費之損失，其金額不逾三十萬元，應核減違約金之數額等語，惟違約金之應否酌減，原屬法院之職權，而約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。茲查扣除應由上訴人自行負擔之代辦產權移轉登記費用二十六萬元，上訴人實繳之房屋價款固有一百五十三萬元，然參酌財政部核定之八十四年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算，若上訴人能如期履行債務，被上訴人出賣之房屋部分，其純利為七十一萬一千九百元，再加上其所受積極損害包括價差損失、回復原狀費用及再銷售成本等共計一百十八萬三千五百八十元，為上訴人所不爭執，則被上訴人之損害總額已達一百八十九萬五千四百八十一元，顯逾上訴人所繳之房屋價金一百五十三萬元。縱以該價金之全部抵充違約金仍不足以彌補被上訴人之損害，自無所謂違約金過高之情事。況經囑託大華不動產鑑定股份有限公司（下稱大華公司）鑑價結果，系爭房地因上訴人之違約，所造成之積極損害達四百十七萬八千六百十三元，有該公司之鑑估價報告書可稽，依此核算房屋部分之損害為一百八十八萬零三百七十六元，亦超過上訴人所交房屋價金之數額一百五十三萬元，益見雙方所約定之違約金尚非過高。上訴人謂：大華公司之鑑價不實。被上訴人同意變更設計，即不得請求回復原狀之損失，其價差損失非鉅，並已涵蓋再銷售成本，不可重複計列云云，經核均無可取。從而，上訴人以兩造間所約定之違約金過高，被上訴人將上訴人所交付之全部房屋價金沒收抵充違約金，顯屬不當，應核減違約金之數額，乃以「備位聲明」

，請求被上訴人返還餘額之本息，自屬無理，不應准許。並說明上訴人備位聲明請求之一百六十四萬元，扣除抵充違約金之一百五十三萬元，其餘之十一萬元，實際為前述上訴人應「自行負擔」之代辦產權移轉登記費用中之一部分，非屬其所交付之「價金」，原即應由其自行負擔，不得列入其請求被上訴人回復原狀之範圍，及兩造之其餘攻擊防禦方法，已不影響判決之結果，毋庸再逐一論述等意見，因予廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決（被上訴人應給付上訴人四十五萬元本息），改判駁回其訴。於法洵無違誤。上訴論旨猶以：大華公司之鑑價不實。被上訴人未提出證據證明其受有回復原狀之損失，且再銷售成本已包含在總價內，既經計算價差損失，殊不得再請求所失利益等陳詞，就原審採證、認事之職權行使為指摘，求予廢棄原判決，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭