最高法院八十六年度台上字第四○六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四○六號

上訴人

甲○○

被上訴人

台北市國語實驗國民小學

法定代理人

馬家祉

訴訟代理人

鄭洋一律師

右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十月九日台灣

高等法院第二審更審判決（八十五年度勞上更㈣字第七號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國七十五年間經台北市政府教育局市立中小學警衛甄選合格，於七十五年三月十日以技術工友擔任被上訴人之警衛工作，任職期間伊完全按照兩造約定之勞動條件履行應盡之義務。詎被上訴人所屬考績委員會於考核伊八十年之考成時，虛構伊行為不檢，將伊考評為丁等。被上訴人並違反勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得終止勞動契約之規定，未給與伊預告期間，即於八十一年二月一日將伊解僱，應不生終止僱傭契約之效力。又伊自八十二年二月一日起改任台灣中小企業銀行松山分行之職員，已向被上訴人表示自八十二年二月一日起終止兩造間之僱傭契約等情。求為確認兩造間之僱傭關係存在；嗣於訴訟進行中變更聲明，求為確認兩造間自七十五年三月十日起至八十二年一月三十一日止僱傭關係存在之判決。

被上訴人則以：上訴人訴請確認之僱傭關係，為屬過去之法律關係，於法不合。上訴人之年終考成被評定為丁等，係經伊考績委員會核實評定，上訴人怠忽職守等行為，顯違兩造間僱傭契約之具體約款即行政院頒布之事務管理規則工友管理之有關規定，不適再擔任警衛工作，故伊終止與上訴人間之僱傭契約亦無不當云云。資為抗辯。

原審以：本件上訴人既主張其自七十五年三月十日起任職被上訴人處，於八十一年二月一日為被上訴人非法解僱，則上訴人顯認兩造間於七十五年三月十日至八十一年一月三十一日止，有僱傭關係存在，此亦為被上訴人所不爭，則上訴人所主張之此部分法律關係，為屬過去之法律關係，上訴人即無即受確認判決之法律上利益。又關於上訴人變更請求確認兩造間自八十一年二月一日起至八十二年二月一日止之僱傭關係存在部分，被上訴人既對此一期間兩造間之僱傭關係存否有爭執，即難認上訴人所為此項訴之變更，為無即受確認判決之法律上利益。惟查被上訴人固為公立學校，然上訴人並不具備公務員身分，為兩造所不爭執。被上訴人僱用上訴人擔任警衛工作，純屬私經濟之僱傭關係。又被上訴人並非勞動基準法第三條所規定之行業，無該法之適用。是本件兩造間之法律關係應依民法有關僱傭關係之規定，謀求解決。按民法第四百八十八條第二項（本文）規定，僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。本件兩造間並未約定僱傭之期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限，被上訴人得隨時終止兩造間之僱傭契約。惟依行政院頒布之事務管理規則有關工友管理之規定，行政機關所僱用之工友，僅得以其因曠職而嚴重影響工作者，或其年終考核經考核為丁者，或因平時工作不力或行為不檢而情節重大者，始得予以解僱。被上訴人僱用上訴人為技工，擔任校警工作，則被上訴人解僱上訴人即應遵循上開規則之有關規定，而不得依民法之規定，任意予以解僱。又僱主以考核之手段決定受僱人之獎懲及解僱，為僱主基於僱傭關係對受僱人指揮監督權，除有明確事證足以證明僱主有濫用其權限外，法院尚不得就其考核權之當否予以審查。被上訴人辯稱，其所以解僱上訴人，係於八十年度年終考核時之考成會議，經由全體考成委員依客觀公正之評定，一致認為上訴人於八十年間拒不值夜又拒絕正常服勤時間之調整，怠忽職守等行為，顯違兩造間僱傭契約之具體約款即行政院頒布之事務管理規則工友管理有關規定，不適再擔任警衛工作，故終止與上訴人間之僱傭契約等情，業據提出考成統計表、考成表及平時考核紀錄為證，並經證人即考核委員簡林娟子、辜惠足、吳敦義、何翠華、江永明、韓幹、鄭梅合證述，對上訴人之考核完全依上訴人八十年間之平時表現予以考核屬實。被上訴人據此予以解僱，於法並無不合。上訴人所稱，被上訴人該次年終考核，不依兩造契約準據之事務管理規則有關平時考核評分項目及年終考核評分項目之規定而自創考核評分表，且被上訴人所召開之考核會議乃依各考核委員片面指陳不利於上訴人之事實為據，未予上訴人申辯之機會，即採為考評上訴人為丁等之理由，有違誠信原則，被上訴人尚不得解僱上訴人云云，為不足採。爰將上訴人變更之訴，予以駁回。

查上訴人於原審迭次主張：上訴人所提本件確認之訴，其確認之期間均超越被上訴人於八十一年一月三十一日所為非法片面終止僱傭契約之特定期日，其目的均在排除被上訴人所為非法片面終止僱傭契約之不合法作為，且一旦判決確認被上訴人所為之終止之意思表示並不適法，則上訴人與被上訴人間之僱傭契約即合法存續至退職條件之生效日（即八十二年一月三十一日），俟被上訴人依僱傭契約有關退職條件成就所應為之給付，始得謂為兩造間之債權債務關係消滅，而成為過去之法律關係，本件確認之訴，上訴人有即受確認判決之法律上利益。且訴訟之認定，法律關係是否已過去，乃以起訴之時點加以認定，設訴訟繫屬後，原告就繼續性之法律關係（如僱傭關係），因某種事由之發生，而將不定期之法律關係之確認予以限定終止點，亦不關訴訟標的之法律關係已過去之問題。又僱傭關係乃繼續性法律關係之契約，於債務人未依債務本旨給付完畢時，即尚難援引最高法院四十九年台上字第一八一三號判例，率認變更後之訴之聲明第二項（確認兩造間之僱傭關係自七十五年三月十日起至八十二年一月三十一日止之期間存在）為過去之法律關係，而無即受確認判決之法律上利益云云（見原審更㈣卷第三七頁反面、更㈢卷第七九頁反面、八○頁、更㈠卷第六四頁反面、六五頁正面），自屬重要攻擊方法。原審自應詳加斟酌並記載其取捨之意見於判決理由項下，本院前次發回意旨，就此亦曾予以指及，乃原審猶未注意及此，遽為上訴人不利之判斷，已嫌疏略。再者，原審一方面謂本件兩造成立僱傭契約，應依民法有關僱傭契約之規定，謀求解決，依民法第四百八十八條第二項規定，被上訴人得隨時終止僱傭契約；一方面又稱被上訴人依行政院頒布之事務管理規則（工友管理篇）有關之規定，解僱上訴人，而不得依民法之規定解僱上訴人，前後立論不一，究竟兩造間所存之法律關係為何﹖兩造間是否有終止契約之事由存在﹖被上訴人是否已合法終止契約，有待原審進一步研求之必要。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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