最高法院八十六年度台上字第二四二○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二四二○號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

黃陽壽律師

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　林崑苗

　　　　　　　　林崑池

　　　　　　　　林崑耀

右當事人間請求返還不當得利（給付繼承應繼分）事件，上訴人對於中華民國八十五

年二月十二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度重家上更㈡字第三

號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落台中縣太平鄉○○段一九九－一、一九九－二、二○三、二一四－一、二一四－二、二一五、二一五－一、二一五－二、二一五－三、二一五－四、二一五－五、二三九－一、二三九－二號等土地十三筆（下稱系爭土地）原係伊父林子鴻所有，林子鴻於民國四十九年五月十日書立鬮分合約書（下稱鬮分書），並以口頭指定系爭土地由伊取得。林子鴻於六十三年九月二十五日去世後，系爭土地即由伊因繼承而取得所有權。伊於六十三年十月三十一日以財產處分同意書（下稱同意書）為要約，將系爭土地附負擔、條件分贈與伊兄即被上訴人。所附負擔、條件計有八項，被上訴人如未依該負擔、條件完全處分或履行時，伊得更改該同意書，將系爭土地收回自理。詎被上訴人嗣未依上開條件分配土地，且未經伊同意，擅將兩造父母及祖先墳墓遷移他處，變更其保留作為家族墓園之負擔，不履行上開贈與所附負擔，解除條件因此成就，且伊已撤銷該贈與，該同意書失其效力，伊自得將系爭土地收回等情，爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人乙○○、林崑池、甲○○依序將系爭二三九－二、二三九－一、二一四－二號土地所有權移轉登記於伊，並分別交付伊管業；被上訴人乙○○、林崑苗、林崑池、甲○○、林崑耀將系爭二一四－一、二一五、二一五－一、二一五－二、二一五－三、二一五－四、二一五－五號等七筆土地所有權應有部分各六分之一移轉登記於伊，並交付伊管業之判決。嗣於更審前在原審主張：甲○○已將系爭二一四－二號土地出售並移轉所有權登記於訴外人曾煥昌，伊此部分請求已因可歸責於該被上訴人之事由致給付不能，該被上訴人因而受有上開土地單價每坪市價十三萬元（新臺幣、下同），合計約一億三仟萬元賣得價金之利益，應償還伊上述現存金額一三、一八二萬元之不當得利。因考量裁判費負擔等問題，伊僅先就其中按目前公告現值計算之金額七、三八一、○○○元之不當得利為部分請求等情，爰就此部分變更聲明，求為命被上訴人甲○○給付伊七百三十八萬一千元，並加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：鬮分書並非兩造之父林子鴻之口授遺囑，且僅由乙○○、林崑耀蓋章，其餘被上訴人、上訴人、兩造父母及見證人均未蓋章，而未有效成立。又上訴人書立之同意書，僅係其對遺產分割之意見，並非附有負擔或條件之贈與。伊係因兩造辦理分割繼承登記而取得系爭土地所有權，兩造就該土地並無贈與關係存在。縱認伊分得之遺產較多，而侵害上訴人之繼承權，其回復請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

原審以：查系爭土地原係兩造之父林子鴻所有，有土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭執，自堪認為真實。次查上訴人主張其父林子鴻生前於四十九年五月十日為兩造兄弟主持分家事宜，將系爭土地分贈與（生前贈與）伊取得之事實，有其提出之鬮分書為證。雖鬮分書僅由被上訴人乙○○、林崑耀蓋章。但此項林子鴻生前分配家產予其子之行為（即生前贈與），並非要式之契約行為，不以成立書面為必要，故只要有該生前贈與之明示或默示之合意，其生前贈與契約即有效成立，不因鬮分書未經兩造之父、上訴人及被上訴人全體蓋章而受影響。查鬮分書前言記載：「父親林子鴻將所有不動產分配於兒子六人，其兒子分為六大房，即大房為乙○○、……六房為丙○○計六兄弟，會同由舅父張樹和、叔父林萬彰、林順水立會抽籤結果，決定條件如下」

等語，已足見鬮分書所載分配之內容，係已會同立會人見證抽籤後之結果。且依鬮分書所示之分配，其中被上訴人等五人受贈之房地部分，早經被上訴人等依該鬮分書分配取得，此除有被上訴人林崑耀所製作自認之土地繼承一覽表可稽外，另從鬮分書所載觀之，其水田部分：三一－一○地號土地（坐落台中縣太平鄉○○段，下同）係分贈予被上訴人乙○○，且早由其先父於訂約前以乙○○名義購置並登記；三二號地係分贈予乙○○、甲○○、林崑耀三人，亦由該三人取得，（按甲○○取得三二地號土地，乙○○取得分割自三二地號之三二－二號土地、林崑耀取得分割自三二地號之三二－一號地）；三七－三地號、三七－四地號、六二地號、六三地號、六七地號係分贈予林崑苗，亦由林崑苗登記取得；旱地部分（坐落台中縣太平鄉○○段）一九七地號係分贈與乙○○、林崑池、甲○○三人，亦由該三人登記取得，二○一地號土地係分贈予林崑苗，亦由林崑苗登記取得等事實，亦有上訴人提出之土地登記簿謄本可稽。而系爭土地依鬮分書所載，係由上訴人分得，上訴人於其父過世後，曾於六十三年十月三十一日書立同意書，就其分得之土地，部分贈與被上訴人五人。而被上訴人五人就同意書所示贈與其等取得部分之分配方法另有不同意見，經相互研議後，在證人何文炎（為上訴人之高中同學，受上訴人委託辦理，目前已逝世）及張慶桐見證下，於同年十二月十日共同訂立「丙○○財產處分書」（下稱處分書），此有卷附之同意書、處分書可稽，被上訴人對處分書之真正亦無爭執。按處分書所載之土地標示地號，與鬮分書所載分由上訴人取得之系爭土地地號相同，且其第一行亦明文記載：「『丙○○』應得不動產除自己願意取得部分外，餘經五位兄弟研議處分如下」等語。足見被上訴人等當時亦承認系爭土地係上訴人所分得。再由被上訴人乙○○於六十三年十二月二十八日致上訴人之信文及被上訴人林崑耀於六十四年一月五日致上訴人之函文觀之，上訴人主張其父依鬮分書所載內容，將系爭土地分贈與上訴人之事實，應堪認為真正。又查系爭土地既為兩造之父林子鴻生前贈與上訴人，未辦理贈與之所有權移轉登記，而林子鴻於六十三年九月二十五日死亡，依最高法院五十一年台上字第二六六四號判例意旨，被上訴人等自負有辦理繼承登記並將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人之義務。是系爭土地於兩造先父過世時，固屬兩造之公同共有，惟其既經兩造先父贈與上訴人，則於兩造先父死亡時，兩造概括繼承之財產仍包含該部分之債務，是上訴人嗣後依此債權內容，書立同意書，將系爭應得之財產再回贈被上訴人等，自無不可。至於各被上訴人登記取得之內容與處分書分配內容不盡相同一節，查上訴人於六十三年十月三十一日書立同意書後，因各被上訴人對於同意書內所載渠等受贈分配部分有不同意見而起爭執，乃於六十三年十二月十日在證人何文炎、張慶桐見證下，將系爭土地中除丙○○自己願意取得部分外，另訂立處分書。雖嗣後兩造於六十四年七月三日辦理分割繼承登記之內容與處分書內容未盡相符，但此係被上訴人兄弟對處分書訂立後，尚有未贊同者，復再徵詢上訴人意見後，另行協議之結果，此觀之被上訴人於六十三年十二月十日訂立處分書後，被上訴人乙○○於同年十二月廿八日、林崑耀於六十四年一月五日尚分別致函上訴人，表示要上訴人決定或上訴人作主等語，有上揭函文可稽。是尚難以被上訴人現取得登記之土地與處分書內容不同，即謂無贈與之事實。至於上訴人雖否認有同意就系爭土地以分割繼承方式辦理登記，並謂：系爭土地於六十四年七月五日辦理分割繼承登記時，伊未回台灣，不知情不同意云云。惟查辦理分割繼承登記應使用上訴人之印鑑及印鑑證明書，原審於更審前準備程序中質上訴人以「印鑑證明書怎麼來」時，上訴人即要求訊問被上訴人林崑耀，林崑耀答以：「上訴人委託何文炎代書要印鑑證明書，他（上訴人）由洛杉機簽證蓋印鑑證明，回來給何代書，才領印鑑證明」等語。而上訴人亦自認：「我（上訴人）委託他（何文炎代書）做處分，他根據我處分書寫的」等語。按上訴人就系爭土地因贈與而讓與被上訴人，既係委由其同學何文炎、張慶桐辦理，即被上訴人五人於其後訂立之處分書亦列載何文炎、張慶桐為見證人，上述乙○○致上訴人之信文中亦提及邀請何文炎、張慶桐兩位前來見證之事，且系爭土地中僅部分轉贈被上訴人，上訴人自己仍保留一部分土地。則上訴人委託何文炎申領印鑑證明書辦理登記者，自難認為僅係辦理贈與部分，而不包括繼承及分割暨自己取得之登記部分。故當時兩造為節省稅賦及手續，逕以分割繼承登記辦理，自符常情。且此項分割繼承登記，依地政實務，必須全體繼承人蓋章同意始能送件辦理，當時如未經上訴人同意，上訴人之登記代理人何文炎當應無貿然予以送件登記之理，且上訴人亦無於當時不為異議，於事隔十六、七年後始起訴爭執之理。故上訴人所謂此項分割繼承登記未經其同意，應非可取。

又上訴人主張此項分割繼承登記，隱藏有其所主張之贈與關係，依上開證據綜合判斷，當屬可信。雖上訴人又主張：伊書立同意書將系爭十三筆土地之應有權利分贈被上訴人，係附有負擔與條件，被上訴人事後既違反贈與契約所附負擔及條件，又違反民法第八百二十八條之規定，未徵得伊同意，擅自將伊母親墳墓及伊祖母及父親墳墓任意遷移他處，則贈與契約所附之負擔因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，使解除條件成就，上訴人自得撤銷贈與或使贈與契約因解除條件成就而失其效力云云。惟按附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務而言。

必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第四百五十二條第一項之規定撤銷贈與（最高法院三十二年上字第二五七五號判例參照）。又所謂條件，係指法律行為效力之發生或消滅，繫於將來客觀不確定事實成否之附隨約款。查上訴人所立之同意書，其贈與原由欄記載：「十四年前兄弟分家之時，出具人（即上訴人）尚在台北求學中，父母晨昏定省之職，端賴五位兄長代為履行，翌年畢業後，旋即遠赴美國求學，先父曾為資助出國留學而舉債。……出具人當時曾向先父表示願意放棄部分應得之不動產，以酬謝五位兄長侍候父母之勞以及先父資助求學之恩。如今父母相繼謝世，出具人願意將繼承之動產及不動產作如左處分…」，其處分欄記載：「（一）烟地面積二甲餘，除祖先墓園保留地外，由五位兄長……平均無償分得。……（二）祖先墓園保留地（現在祖母及父母墳墓所在地）應以六位兄弟之名義登記為共有地，其保留之面積於三分至五分之範圍內，由兄弟多數決之。……。（三）房屋及房地以現在市價，由五位兄長平均無償分得。……。（四）烤煙室建築物及房地，以現在市價由五位兄長平均無償分得。……。（五）「溝心」耕地面積五分餘地，遵照先父以及多數兄之意，以出具人名義登記，登記費用由出具人負擔。……。（六）所有動產傢俱等等除出具人之書籍暫由五兄崑耀保管外，由五位兄長多數之決定處置分攤，出具人絕無異議」等語。由以上贈與原因、及處分內容觀之，上訴人係因感念其先父資助求學之恩及酬謝五位兄長即被上訴人侍候父母之勞，而願意無償放棄部分應得之不動產，將之贈與其五兄長，且並無使受贈人負擔應為一定給付之債務之意思甚明。故上訴人主張為附有負擔之贈與，已非可取。

次查，同意書第三大項其他欄第（三）項內所載：「若前二項、一共捌款未完全處分或履行時，兄長多數有異議時，出具人得自由更改此同意書，但於前二項捌款完全履行或處分後，即使多數之兄弟有異議，出具人亦不得更改此同意書」等詞。核其前後文義之真意，係指上訴人所擬具之前二項共八款財產處分方式，如未完全為處分或履行時，上訴人可再自由更改其處分內容，以符合多數兄弟之意見，亦即其為贈與之心願並未改變，故並非謂該內容未履行時，兄長多數有異議時，該同意書即失其效力將收回自理。故上訴人執該條款約定，謂為附解除條件之條款，可收回自理云云，亦不足採。是上訴人以其財產處分同意書附有負擔或條件，被上訴人未履行負擔，經伊撤銷贈與，或認解除條件成就，贈與已失其效力云云，自無可取。從而上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人乙○○應將系爭二三九－二號旱地之所有權移轉登記與上訴人，並交付上訴人管業，請求被上訴人林崑池應將系爭二三九－一號旱地之所有權移轉登記與上訴人，並交付上訴人管業，請求被上訴人乙○○、林崑苗、林崑池、甲○○、林崑耀應將系爭二一四－一、二一五、二一五－一、二一五－二、二一五－三、二一五－四、二一五－五地號等七筆土地之應有部分各六分之一移轉登記與上訴人，並將土地交付上訴人管業，均屬無據。又上訴人對被上訴人甲○○就系爭第二一四－二號土地部分之請求，變更為金錢請求，請求該被上訴人給付七百三十八萬一千元並加計法定遲延利息部分，其變更之訴，依同一理由，亦難認為正當，為其心證之所由得。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及變更之訴，經核於法尚無違誤。上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨原判決贅論之其他理由，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭