最高法院八十七年度台上字第二一一○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二一一○號

上訴人

林陳麗珠

上訴人

蔡 佳 男

上訴人

陳 杏 林

上訴人

洪 奇 文

上訴人

陳 國 琛

共同訴訟代理人

林 夙 慧律師

共同訴訟代理人

樓 嘉 君律師

共同訴訟代理人

蔡 鴻 杰律師

被上訴人

吳 明 哲

　　　　　　　　李蔡美座

右當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月三日台灣高

等法院高雄分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一一八號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落高雄縣鳥松鄉○○村○○街五四巷二○號、二二號、二六號、二八號、三○號、三二號、三四號未辦所有權第一次登記之房屋七間，係伊或伊之前手於民國六十六年、六十七年間分別委由訴外人廬山建設開發有限公司（下稱廬山公司）承攬興建，伊為出資建築人，原始取得系爭房屋所有權。如認該委建契約，性質上係屬買賣契約，則系爭房屋係屬廬山公司所有。詎被上訴人竟以其執有訴外人盧世峰、盧清達個人簽發之本票未獲清償為由，聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定准予強制執行，再據以聲請高雄地院以八十二年度執字第一○五二六號、一○五二七號、一○五二八號、一○五八四號、一○五八五號、一○五八六號、一○五八七號強制執行事件，查封拍賣系爭房屋。因伊為廬山公司之債權人，而廬山公司怠於行使權利，伊自得以所有人之地位，或代位廬山公司提起第三人異議之訴。又系爭房屋縱如被上訴人所稱係屬訴外人盧有智、盧清達之合夥財產，則在未經盧有智同意前，被上訴人不得對之為強制執行，伊為盧有智之債權人，亦得代位盧有智提起第三人異議之訴。另被上訴人據以對盧清達、盧世峰聲請強制執行之執行名義為本票債權，其請求權均已罹於消滅時效，盧清達及盧世峰依法得拒絕給付，而怠於行使權利，因伊與盧清達有債之關係，而盧清達與其子盧世峰又有贈與之債權關係，伊亦得代位或輾轉代位盧清達及盧世峰為時效抗辯，提起債務人異議之訴等情。先位聲明：依強制執行法第十五條規定求為撤銷高雄地院八十二年度執字第一○五二六號、一○五二七號、一○五二八號、一○五八四號、一○五八五號、一○五八六號、一○五八七號強制執行事件就系爭房屋所為強制執行程序之判決。備位聲明：依強制執行法第十四條規定求為撤銷上開強制執行事件所為強制執行程序之判決（第一審判決撤銷高雄地院上開強制執行事件，關於盧清達部分所為之強制執行程序，駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人就其敗訴部分提起第二審上訴）。

被上訴人則以：系爭委建契約，性質上為買賣契約，出賣人為盧清達、盧有智個人而非廬山公司。系爭房屋為盧清達、盧有智合夥出資所建，共同出售後，系爭房屋已分歸盧清達所有，盧有智另分他屋銷售，結束合夥。系爭房屋係以盧清達及其子盧世峰為納稅義務人，從而上訴人以所有人之地位，或代位廬山公司或代位盧有智提起第三人異議之訴為無理由。又上訴人與盧世峰之間並無債之關係存在，且伊對盧清達之債權請求權時效，因盧清達之承認而告中斷，故上訴人代位盧清達、盧世峰為時效抗辯，提起債務人異議之訴，亦為無理由等語，資為抗辯。

原審以：查系爭委建合約書係以系爭房屋之買賣價款與房屋所有權作為契約之對價關係，雖名為委建，實則為買賣契約，而非承攬契約，上訴人主張其為系爭房屋之出資建築人，原始取得系爭房屋所有權，得本於所有人之地位，提起第三人異議之訴，即有未合。又被上訴人於第一審雖自認上訴人係向廬山公司購買系爭房屋，惟已撤銷該自認，而系爭委建合約書當事人欄，均係由盧有智、盧清達以個人名義簽章於合約書代建人欄，且由盧清達或盧有智以個人名義簽收房屋價款。至於合約書末頁代建人欄雖載有廬山公司，但未蓋公司章，且首頁代建人欄廬山公司並未列名，足認廬山公司非契約當事人。被上訴人所為之自認核與事實不符，且係出於錯誤，自難足憑。上訴人既非向廬山公司購買系爭房屋，對廬山公司並無債權存在，自不得代位或輾轉代位廬山公司提起第三人異議之訴。次查系爭房屋之委建契約雖由盧有智、盧清達與上訴人簽訂，惟據被上訴人辯稱：系爭房屋係由盧有智與盧清達合夥投資所建，共同銷售，迨合夥結束時，分歸盧清達所有，並以盧清達、盧世峰名義為納稅義務人云云，業據證人盧清達、盧蔡金葉證述屬實。則系爭房屋雖係盧清達、盧有智合夥所建，但合夥已解散並清算，因系爭房屋分歸盧清達所有，已非合夥財產，上訴人主張得代位盧有智提起第三人異議之訴，亦非有理。末查盧清達、盧世峰於六十九年六月二十日至七十一年十二月十五日之間，共同簽發系爭本票與被上訴人。經被上訴人每隔數月即向盧清達催索票款，盧清達均以待經濟好轉後清償等語，請求緩期清償等情，業經盧清達證明屬實，被上訴人就系爭本票債權請求權之消滅時效，已因盧清達之默示承認而告中斷，上訴人主張代位或輾轉代位盧清達為時效抗辯，而提起債務人異議之訴，亦不應准許。至訴外人盧世峰與上訴人間並無債之關係存在。縱盧清達將系爭房屋贈與盧世峰，上訴人亦無代位盧世峰提起債務人異議之訴之權利。綜上所述，上訴人先位之訴及備位之訴均無理由，第一審就先位之訴及備位之訴中上訴人代位或輾轉代位盧世峰請求撤銷上開強制執行事件所為強制執行程序部分，為上訴人敗訴之判決為無不合，爰維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴；並以第一審就備位之訴中上訴人代位或輾轉代位盧清達請求撤銷上開強制執行事件所為強制執行程序部分雖為上訴人勝訴之判決，惟此部分為上訴效力所及，第一審就此部分所為之判決既有未當，即應予以廢棄，爰予以廢棄改判駁回上訴人此部分之訴。

查廬山公司之法定代理人為盧清達，而廬山公司及盧清達均列名於系爭委建契約末頁代建人（賣主）欄內，有公司登記事項卡及委建契約可稽（見一審卷十二頁、二審更字卷一六五頁）。參以證人盧蔡金葉（盧清達之妻）復證稱：「原先是盧清達與廬山公司蓋的，後來盧有智才加入合夥，合約書都是我和會計小姐處理的，當時是認為契約是由盧清達、盧有智訂約即可，所以沒有用公司印章」云云（見二審上字卷八四頁）。似此情形，能否謂廬山公司非共同出資興建系爭房屋之人及共同出賣系爭房屋之人，尚非無斟酌餘地，原審就此未詳予調查，遽為不利於上訴人之認定，已嫌速斷。

次查合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務，或劃出必需數額予以保留後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及按其應受分配利益之成數分配之。原審既認定系爭房屋係訴外人盧清達、盧有智合夥所建，並分別售與上訴人，則合夥人盧清達及盧有智既未清償上訴人之債務，亦未將系爭房屋劃出予以保留，即擅將合夥財產予以瓜分，而將系爭房屋分歸盧清達，顯非合法。果爾，能否謂系爭房屋已非合夥財產，上訴人不得代位盧有智提起第三人異議之訴，亦待研求。復查本件第一審就上訴人之預備之訴，其中求為撤銷上開強制執行事件就盧清達所為之強制執行程序部分，為上訴人勝訴之判決，而駁回上訴人其餘之訴。僅上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴或附帶上訴，原審竟將上訴人在第一審所受勝訴部分之判決予以廢棄，改判駁回其訴，致對上訴人更為不利，尤難謂合。末查上訴人先位之訴主張依所有人之地位，或代位廬山公司，或代位盧有智提起第三人異議之訴，求為撤銷高雄地院就系爭房屋所為之強制執行程序，係屬重疊的訴之合併，法院必須認定上訴人所主張之各項法律關係均無理由時，始得為其敗訴之判決。今上訴人主張代位廬山公司，或代位盧有智提起第三人異議之訴部分，是否無理由，既尚待原審調查審認，則原審就先位之訴所為上訴人敗訴之判決即屬無可維持。又上訴人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判。今上訴人先位之訴既應予廢棄發回，則備位之訴自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭