最高法院八十七年度台上字第一四五五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一四五五號

上訴人

林慶良

被上訴人

廖坤鴻

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十六日台灣高等法

院台中分院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三○號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊及合夥人周文璇於民國六十八年八月一日與被上訴人簽訂合作建築契約（下稱系爭合建契約），由被上訴人提供其所有坐落台中市○○段一二四－八

四、八五、八六、八七、八八、八九、九○、九一、九二、九三、九四、一一七、一

一八、一一九及一一六－一三、一四、一五、一六、一七、一八、一九、二○、二一、二二、二三、二四、二六號等二十七筆土地（下稱系爭土地），由伊與合夥人周文璇出資並負責工程設計及企劃施工。依系爭合建契約，被上訴人有出具土地使用同意證明書之義務。按各合夥人之出資，及其他合夥財產為合夥人全體之公同共有。而給付不可分者，各債權人僅得為債權人全體請求給付，為民法第六百六十八條，第二百九十三條第一項所明定，伊自得為債權人全體請求被上訴人給付等情。爰求為命被上訴人就系爭土地出具土地使用同意證明書供上訴人及其合夥人周文璇申請建造執照之判決〔按上訴人與周文璇為共同原告，於第一審起訴聲明「被告（被上訴人）應就系爭土地出具土地使用同意證明書交由原告申請建造執照」，周文璇於第一審撤回其訴，第一審為上訴人一人敗訴之判決，上訴人提起第二審上訴，並於原審變更訴之聲明為「被上訴人應就系爭土地出具土地使用同意證明書交由伊及合夥人周文璇申請建造執照」，被上訴人對該訴之變更並無異議而為本案之言詞辯論。〕。

被上訴人則以：系爭合建契約之地主除伊之外，尚有第三人廖坤陽，上訴人僅列伊為被告，當事人不適格；伊於系爭合建契約簽訂後即將土地所有權狀交與上訴人，上訴人非不能建築，惟上訴人不願履約，擅將所有權狀交第三人洪棋岳，已構成給付拒絕，伊得不經催告解除系爭合建契約；又上訴人及周文璇均將系爭合建契約之權利轉賣於訴外人郭長生，其已無任何合建利益存在，伊若出具土地使用同意書，亦應給郭長生等語。資為抗辯。

原審駁回上訴人變更之訴，無非以：被上訴人與上訴人及其合夥人周文璇簽訂系爭合建契約，被上訴人提供土地，上訴人及周文璇出資及負責工程設計及企劃施工，以興建並分配房屋及其基地。被上訴人依系爭合建契約第十一條約定，雖有提供土地使用同意書之義務，然上訴人已於七十六年一月二十三日委託其母駱秀鑫及被上訴人（由其母廖蔡菊代理）與訴外人郭長生訂定『立建築物合約書』，將上訴人分得之兩間房屋出賣於郭長生，有該『立建築物合約書』可證，則上訴人已將其合建權利讓與郭長生。另周文璇亦於七十六年二月二十一日將其系爭合建契約所有一切權利以新台幣（下同）二百七十萬元讓渡於郭長生。查合夥人非經他合夥人之同意，固不得將自己之股份轉讓第三人，但上訴人轉讓合建權利在先，周文璇在後，觀周文璇提出其致上訴人存證信函之內容，顯上訴人先將其合夥權利轉讓，為周文璇知悉後，亦同意再與郭長生立約；證人周松柏即周文璇之代理人，證稱：其轉讓於郭長生時，上訴人知情云云，該證人未證明上訴人有不同意之情事，是以，證人駱秀鑫所謂，上訴人不同意乙節，並非實情。又上訴人轉讓合夥權利在前，另一合夥人周文璇知悉後，同意其轉讓，則其轉讓已生效力，上訴人即非合夥人。嗣後周文璇之轉讓權利，自無須上訴人之同意。上訴人既已將其合夥權利讓與郭長生，即不得再向被上訴人主張系爭合建契約之權利等詞。為其判斷之基礎。

查，上訴人於原審主張：「至於上訴人之母駱秀鑫與被上訴人之母廖蔡菊於七十六年元月二十三日，共同簽訂之『立建築物合約書』，係其二人委由郭長生建築房屋，及駱秀鑫將其合建分得之二間房屋出賣於郭長生，………非上訴人將自己就前揭百分之三十股份轉讓於郭長生，因此，此一合約自不影響系爭合建契約之效力。」云云（見原審更㈠字卷第五一頁、更㈡字卷第三一頁反面、第三二頁），自屬重要之攻擊方法；觀諸卷附『立建築物合約書』係載：「………（系爭土地）應建造二樓半樓房共建造拾肆間樓房，甲（地主）乙（建主）雙方對分，甲乙各分柒間，但甲方林太太（按指駱秀鑫）另賣乙方（按指郭長生）貳間，每間新台幣壹佰肆拾萬元正，貳間共數貳佰捌拾萬元正，付款辦法以建造執照核發日為準後六個月付清款數，絕無異議之處，但今付現款新台幣壹萬貳仟元正作為保證金，等日後正式簽約之時全部付清押金壹佰萬元正………」等字樣（見一審卷第三七頁正、反面），似非全然無據；原審未於判決理由項下記載其取捨之意見，已有未合。其次，原審先謂上訴人及被上訴人與郭長生簽訂『立建築物合約書』，將其分得之兩間房屋以總價二百八十萬元出賣於郭長生，復謂依此『立建築物合約書』上訴人將其與周文璇合夥之系爭合建契約權利讓與郭長生，惟出賣房屋行為與讓與系爭合建契約權利行為，其標的及行為態樣，截不相同，何以由前者可推認後者﹖原審未說明其心證之所由得，亦屬可議。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實固負舉證之責任，惟按主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配原則之一。上訴人既主張：周文璇轉讓合夥系爭合建契約權利於郭長生，未經伊同意云云〔見原判決事實欄

甲、二、（二）、原審更㈠字卷第二九頁反面、更㈡字卷第三一頁反面〕，則此「未經同意轉讓」之消極事實，在客觀上並無法為積極之證明，其舉證責任，依上說明，自應移轉於被上訴人。乃原審未就上訴人「已同意周文璇轉讓系爭合建契約權利」之事實，命被上訴人舉證，而以『周文璇轉讓權利於郭長生時，上訴人知情，證人周松柏並未證明上訴人有不同意之情事，是以，證人駱秀鑫所稱上訴人不同意云云，顯非實情」為論據，認定上訴人已同意，進而為上訴人不利之判斷，於證據法則，殊有違背。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺。系爭合建契約係上訴人、周文璇合夥與被上訴人簽訂，既為原審所確定之事實。

倘上訴人未轉讓其合夥權利於郭長生，且未同意周文璇轉讓合夥權利，則周文璇之轉讓行為不生效力（本院二十九年上字第七一六號判例意旨），其合夥人仍為上訴人、周文璇，則以公同共有之系爭合建契約債權債務為訴訟事件，應由合夥人全體，即上訴人、周文璇為原告，其當事人始為適格，且該訴訟標的，在合夥人間必須合一確定。若此，第一審之共同原告周文璇撤回訴訟之行為（見一審卷第一○一頁），對為共同原告之上訴人不利益，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，即對全體不生效力，第一審法院自應對為共同原告之上訴人、周文璇全體為判決，否則，其訴訟程序即難謂無重大瑕疵，原審亦不得單獨對上訴人一人為終局判決；倘上訴人未轉讓其系爭合建契約合夥權利於郭長生，而周文璇之轉讓行為生效，則其合夥人應為上訴人與郭長生，上訴人提起本件訴訟，其當事人是否適格﹖更待研酌。案經發回，併此指明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭