最高法院八十七年度台上字第二七二八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二七二八號

上訴人

徐 家 祥

訴訟代理人

何 邦 超律師

被上訴人

柳澤英世山

訴訟代理人

林發立律師

　　　　　　　　鄒純怡律師

右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十七年五月六日台灣高等法院

第二審更審判決（八十六年度上更㈢字第二二七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國八十年九月九日向伊之被繼承人山田美惠子借款新台幣（下同）五千萬元，約定期限一年，屆期履催不還。山田美惠子於訴訟繫屬中死亡，由伊承受訴訟等情，求為命上訴人如數給付，並自八十一年九月九日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。

上訴人則以：訴外人風土建設股份有限公司（下稱風土公司）向伊及訴外人徐楊佩紅、徐承偉、比富邑有限公司、祥本企業股份有限公司、萬橡企業股份有限公司、萬基企業股份有限公司（下稱徐楊佩紅等六人）購買台北市○○○路五七六號房屋及其基地，總價十四億五千萬元，風土公司已簽發支票交付，惟未按期兌付現款，經再三催討，風土公司負責人山田美惠子恐徐楊佩紅等六人訴請履行契約而遭受違約處罰，始交付系爭五千萬元支票與伊，作為價款之一部。惟風土公司所交付之價金支票加上系爭五千萬元支票已超過買賣價金，徐楊佩紅等六人若將全部支票提示，風土公司將多付五千萬元，故約定由伊先書立借據，待風土公司嗣後履行契約時，可由價金中扣除，系爭借據係通謀虛偽意思表示，並非借款之憑證。又山田美惠子以支票於八十年九月十日及十七日向伊借款一千萬元及一千五百萬元，計為二千五百萬元，屆期未為清償；另向訴外人詹德煌借款二百二十五萬元及二百萬元，計為四百二十五萬元，清償期分別為八十年十二月三十日及八十一年二月一日，屆期均未清償，詹德煌已將該債權讓與伊，伊得以對於山田美惠子之上開二千九百二十五萬元借款債權為抵銷之主張等語，資為抗辯。

原審以：山田美惠子於八十二年十一月十三日死亡，其繼承人為被上訴人及金親和子，而金親和子已拋棄繼承，有死亡診斷書、山田美惠子及被上訴人之日本國戶籍謄本、東京家庭裁判所受理拋棄繼承申請證明書、日本律師小林哲也出具之法律意見書、台北駐日經濟文化代表處函可稽，被上訴人承受訴訟，核無不合。查上訴人已自認於八十年九月九日向被上訴人之被繼承人山田美惠子借款五千萬元，並有借據可稽。上訴人雖辯稱：自認係出於錯誤，業已依法撤銷云云。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項規定甚明。上訴人雖辯稱：伊之訴訟代理人為上開自認時，伊不在國內云云，然上訴人之訴訟代理人於八十一年九月十五日在第一審第一次言詞辯論時，提出經上訴人用印之答辯狀，即附有上開借據，而該訴訟代理人於八十二年六月一日在原審言詞辯論時，陳述稱：上訴人有蓋章之借據始為真正，未蓋章之借據係依上訴人所述而書就，故未蓋章云云，可見上訴人之訴訟代理人於八十一年九月十五日開庭前曾與上訴人聯絡，否則不可能依上訴人之說明而書寫借據之內容，倘上訴人未向山田美惠子借款，衡情豈有不向其訴訟代理人表示該借據為虛偽，反而向其訴訟代理人表示有借款，但尚未屆期之理，足認上訴人自認其曾向山田美惠子借款五千萬元，應與事實相符，即生拘束之效力，自不得隨意撤銷。上訴人雖又辯稱：系爭五千萬元係山田美惠子所經營之風土公司以十四億五千萬元向伊及徐楊佩紅等六人購買比富邑飯店房地價金之一部分，系爭借據係雙方通謀虛偽所訂云云，惟系爭借據載明：本人茲向山田美惠子無息借貸五千萬元，於一年內歸還等字樣，已表明借貸之旨，並就利息、清償期為約定，且比富邑飯店之買受者為風土公司，而非山田美惠子，又出賣者，除上訴人外，尚有徐楊佩紅等六人，若系爭五千萬元係屬價金之一部分而非借款，理應直接言明，何能由上訴人與山田美惠子二人私自以個人名義書立借據為之，上訴人所辯，要無足取。從而山田美惠子與上訴人間就系爭五千萬元係成立消費借貸關係堪以認定。上訴人雖辯稱：山田美惠子先後於八十年九月十日及十七日向伊借款一千萬元及一千五百萬元，計為二千五百萬元。另向詹德煌借款二百二十五萬元及二百萬元，計為四百二十五萬元，均屆期未還，詹德煌已將該債權讓與伊，伊得就該二千九百二十五萬元為抵銷之主張云云。然查上訴人謂山田美惠子於八十年九月十日向其借款一千萬元，固提出山田美惠子簽發之一千萬元支票、匯款單、對帳單及徐楊佩紅第一商業銀行東台北分行活期儲蓄存款存摺，並舉證人詹德煌為證，但消費借貸為要物行為，單純交付支票並不能證明消費借貸關係之發生，自難憑上開支票即謂山田美惠子有向上訴人借款。證人詹德煌雖證稱該一千萬元中之五百六十萬元係以匯款方式匯入山田美惠子經營之風土公司帳戶內，另四百四十萬元以現金交付山田美惠子。但上訴人提出之匯款單其金額為四百七十萬元而非五百六十萬元，足見詹德煌之證言不實。上訴人稱：系爭一千萬元係領取徐楊佩紅第一商業銀行東台北分行活期儲蓄存款帳戶內存款，以匯款方式支付云云，衡情應於該分行辦理匯款手續即可，豈有如詹德煌所言，領取現金後，再持至對面之中國國際商業銀行，將其中五百六十萬元匯入山田美惠子帳戶之理，是徐楊佩紅上開帳戶縱有支出一千萬元之記錄，亦難憑以證明山田美惠子有向上訴人借款一千萬元之事實。上訴人又辯稱：山田美惠子於八十年九月十七日向其借款一千五百萬元，雖提出山田美惠子簽發之一千五百萬元支票、匯款單及徐楊佩紅台灣中小企業銀行信義分行活期儲蓄存款存摺，並舉證人詹德煌為證，但消費借貸為要物行為，不能僅憑支票之交付即謂消費借貸關係已成立。又系爭一千五百萬元借款中之一千萬元，依上訴人所提之匯款單及徐楊佩紅台灣中小企業銀行信義分行活期儲蓄存款存摺，係領取徐楊佩紅在該儲蓄存款帳戶內之一千萬元，並以匯款方式支付，衡情應直接匯款與山田美惠子，焉有轉由同一分行楊青蓉帳戶匯款與山田美惠子之理，上開匯款單之款項既係楊青蓉所匯，即不足以證明係屬上訴人借與山田美惠子之款項，則詹德煌所為之附合證詞，亦不足採信。再者，山田美惠子另外簽發二千五百萬元之支票換回上開一千萬元及一千五百萬元之支票，僅能證明有換票之事實，無從證明山田美惠子與上訴人間有二千五百萬元之借貸關係存在。至於上訴人所稱：山田美惠子有向詹德煌借款二百萬元云云，固提出山田美惠子所簽發之二百萬元支票為證，但支票之交付，不足以證明消費借貸關係業已成立，而上訴人及詹德煌又未能另行舉證證明山田美惠子與詹德煌間有該二百萬元之借款關係存在，尚難謂山田美惠子曾向詹德煌借款二百萬元，詹德煌自亦無從將該二百萬元借款債權讓與上訴人。

又詹德煌對山田美惠子係有二百二十五萬元之佣金債權，而非借款債權，業經詹德煌證述屬實，並為兩造所不爭，而依上訴人所提出之債權轉讓書記載，詹德煌讓與上訴人者為二百二十五萬元借款債權，並非佣金債權，亦即上訴人尚未受讓該佣金債權，上訴人於審理中雖謂受讓者應為佣金債權，亦難認已生佣金債權讓與之效力，則上訴人所為之抵銷抗辯，非可採取。綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係請求上訴人給付五千萬元及其法定遲延利息，為無不合，應予准許，爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其所聲明。

按當事人死亡者應由其繼承人之全體承受訴訟，始為合法。又是否由繼承人之全體承受訴訟，攸關訴訟要件之有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院均應隨時依職權調查。

查山田美惠子於八十一年八月二十一日提起本件訴訟後，於八十二年十一月十三日死亡，有子被上訴人及女金親和子。被上訴人提出其與山田美惠子之戶籍謄本、金親和子拋棄繼承申告受理證明書及日本律師小林哲也出具之法律意見書，主張其為山田美惠子之惟一繼承人，聲明承受訴訟。上訴人辯稱：依被上訴人所提出之上開證據，不足以證明金親和子係於三個月內合法拋棄繼承，難認被上訴人為山田美惠子之惟一繼承人，其聲明承受訴訟不合法云云（見二審更㈢卷一一○至一一一頁）。原審乃函請司法院轉囑台北駐日經濟文化代表處查詢山田美惠子之繼承人有幾人﹖有無拋棄繼承者及其拋棄繼承是否合法﹖據該處以八十六年十二月十日日證字第四八九二號函復略稱：迭次與被上訴人連絡結果，據其謂無法與金親和子取得聯繫，亦無法再提出任何證明文件等語（見二審更㈢卷一四五至一四八頁），則被上訴人是否為山田美惠子之惟一繼承人，尚屬不明，原審遽依被上訴人所提出之上開證據及該函即認定被上訴人為山田美惠子之惟一繼承人，進而認其聲明承受訴訟為合法，自嫌速斷。次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之自明。查上訴人在事實審主張：山田美惠子執前開一千五百萬元支票向伊借款，伊已由妻弟楊青蓉於八十年九月十七日自伊配偶徐楊佩紅帳戶內提領一千萬元匯入山田美惠子帳戶以為交付，並依消費借貸之法律關係請求山田美惠子返還該一千萬元借款，業經最高法院於八十六年八月二十八日以八十六年台上字第二六七三號判決伊勝訴確定在案，伊自得在本件訴訟主張，以伊對山田美惠子之上開一千萬元借款債權與山田美惠子對伊之五千萬元借款債權為抵銷云云（見二審更㈢卷一二六至一二七頁、一六一頁）。果屬實在，被上訴人似不得提出與該確定判決意旨相反之主張，原審未遑注意及此，遽認上訴人就此部分所為之抵銷抗辯為不可採，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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