最高法院八十七年度台上字第三六二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三六二號

上訴人

瑩圃電腦股份有限公司

法定代理人

周錦文

上訴人

倚天資訊股份有限公司

法定代理人

黃崇仁

訴訟代理人

張意彗

右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國八十六年三月二十七日台灣高等法

院第二審判決（八十五年度上字第一九八二號），各自提起上訴（上訴人倚天資訊股

份有限公司提起一部上訴），本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人瑩圃電腦股份有限公司（下稱瑩圃公司）主張：伊於民國八十三年八月一日與對造倚天資訊股份有限公司（下稱倚天公司）簽訂合作備忘錄（下稱備忘錄），約定由倚天公司經銷伊之電腦軟體產品，每月最低承銷量為新台幣（下同）五十萬元。詎倚天公司於八十三年十月份僅訂購十七萬二千五百元之產品，短訂三十二萬七千五百元，八十四年一月份僅訂購十八萬元，短訂三十二萬元，同年二月份僅訂購二十二萬五千元，短訂二十七萬五千元，同年三月份起至同年七月份止均未訂購，合計倚天公司依約應再向伊訂購三百四十二萬二千五百元之產品。雖經伊催告，均置之不理。嗣伊八十四年五月二十三日依約逕將軟體產品（貨款計二百零九萬五千元）送至倚天公司，亦遭拒收。另依備忘錄第七條之約定，伊於每月二十五日結帳，倚天公司應於次二個月之第十日給付之，並於翌日起負遲延責任，又依備忘錄第十二條第四款約定，遲延付款每超過一個月，加百分之五違約金。再依備忘錄第十三條約定，伊亦得請求對造賠償每一審十萬元，做為律師費或時間精神上之損失等情。爰依履行契約之法律關係，請求倚天公司給付伊三百四十二萬二千五百元暨每一審級賠償伊十萬元之律師費或時間精神上之損失，並如第一審於八十五年十月九日更正裁定附表二（下稱附表二）所示之違約金及利息之判決（第一審於三百五十二萬二千五百元及如附表二所示之違約金及利息部分，為上訴人瑩圃公司勝訴之判決，逾此部分為該上訴人敗訴之判決，對該敗訴部分，未據上訴人瑩圃公司聲明不服）。

上訴人倚天公司則以：前開備忘錄性質上應為代理承銷合約，並非買賣契約，至備忘錄第二條所定之最低承銷量，並非以該數量為買賣契約之標的，雙方之買賣價金及數量仍以伊於每月所為之訂單為準。至銷售未達合約所定之最低承銷量，僅係瑩圃公司得否解除契約而已。又備忘錄第三條之約定，旨在防止伊疏未訂貨，致市場上供貨不足而錯失商機，且備忘錄亦無約定瑩圃公司自動送貨，伊須照單買受並付款，亦無瑩圃公司未送貨，伊亦須買下全部最低承銷量之合意。縱認伊有買受每月最低承銷量之義務，亦因瑩圃公司未按月自動送貨而消滅，瑩圃公司自不得再請求付款。且對造瑩圃公司嗣將產品大幅降價達三分之二，屬情事變更，依法亦應調低每月最低承銷量為五十萬元之三分之二，始為公平。另本件給付無確定期限，瑩圃公司並未催告，伊亦無遲延責任。再縱認伊受領遲延，伊就瑩圃公司應為給付貨品，亦得行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。（上訴人倚天公司於第一審反訴請求瑩圃公司給付四十一萬三千九百零三元並加計法定遲延利息部分，經第一審於三萬八千五百三十元本息部分，為倚天公司勝訴之判決，逾此部分之請求，為倚天公司敗訴之判決，倚天公司對敗訴部分聲明不服，經原審維持第一審所為駁回倚天公司反訴請求再給付三十七萬五千三百七十三元本息部分之判決，駁回其上訴後，上訴人倚天公司對之未聲明不服。又上訴人瑩圃公司對其在第一審所受反訴敗訴判決部分即三萬八千五百三十元本息部分，亦未聲明不服）。

原審廢棄第一審所為命上訴人倚天公司給付之金額超過二百零九萬五千元及自八十四年七月十一日起至清償日止按每月百分之五計付之違約金，就該廢棄部分，駁回上訴人瑩圃公司之訴及追加之訴，並駁回上訴人倚天公司就本訴部分在原審之其餘上訴（反訴部分已確定除外），無非以：上訴人瑩圃公司主張兩造簽訂前開備忘錄，約定由倚天公司經銷伊之電腦軟體產品，每月最低承銷量為五十萬元。詎倚天公司於八十三年十月份僅訂購十七萬二千五百元之產品，短訂三十二萬七千五百元，八十四年一月份僅訂購十八萬元，短訂三十二萬元，同年二月份僅訂購二十二萬五千元，短訂二十七萬五千元，同年三月份起至同年七月份止均未訂購，合計倚天公司依約應再向伊訂購三百四十二萬二千五百元之產品。雖經伊催告，均置之不理。嗣伊於八十四年五月二十三日依約逕將軟體產品（貨款計二百零九萬五千元）送至倚天公司，亦遭拒收。

另依備忘錄第七條之約定，伊於每月二十五日結帳，倚天公司應於次二個月之第十日給付之，並於翌日起負遲延責任，依備忘錄第十二條第四款約定，遲延付款每超過一個月，加收百分之五違約金。又依備忘錄第十三條約定，倚天公司應賠償伊每一審十萬元，作為律師費或時間精神上之損失之事實，業據提出該備忘錄一件為證，且為上訴人倚天公司不爭執，應堪信實。上訴人瑩圃公司主張：依備忘錄第三條之約定，倚天公司如不履行每月最低承銷量向伊買受電腦軟體產品，伊得自動送貨並向倚天公司請款一節，倚天公司對該約定雖不爭執，但辯稱：上開備忘錄之約定，應為代理承銷合約，並非買賣契約，雙方之買賣價金及數量仍以伊每月所下之訂單為準。至伊銷售數額未達合約約定之最低承銷量，僅係瑩圃公司得否解除契約而已云云。查備忘錄第三條約明：「倚天（公司）每月之最低承銷量為五十萬元訂單，且必須於每月二十日以前下訂單，否則，ＢＩＣ（指瑩圃公司）就根據下列貨物、數量、定價、五折價、訂購量、總價（另行列表）自動送貨，倚天（公司）不得異議」等語。準此，該備忘錄之約定應具有代理承銷契約與補充買賣契約混合契約之性質。至倚天公司每月之承銷量則無上限之限制，其承銷之數量及金額自當以其所下之訂單為準，於每月二十日前承銷量未達上開五十萬元時，上訴人瑩圃公司始有根據前開約定之數量、定價、五折價、訂購量、總價自動送貨之權利。是倚天公司之前開辯解，自無可取，上訴人瑩圃公司此部分之主張，則屬可信。上訴人瑩圃公司主張：倚天公司自八十三年十月份起僅訂購十七萬二千五百元之產品，短訂三十二萬七千五百元，八十四年一月份僅訂購十八萬元，短訂三十二萬元，同年二月份僅訂購二十二萬五千元，短訂二十七萬五千元，同年三月份起至同年七月份止均未訂購，此亦為上訴人倚天公司所不爭，則上訴人瑩圃公司即有根據前開約定之數量、定價、五折價、訂購量、總價自動送貨之權利。嗣瑩圃公司僅於八十四年五月二十三日依備忘錄第三條之約定，自動將八十三年十月份起至八十四年五月份止倚天公司短訂及未訂之貨共價二百零九萬五千元送至倚天公司處，而為倚天公司所拒收，並拒付該二百零九萬五千元之貨款等情，亦據上訴人瑩圃公司提出託運簽單及送貨單各一件足按，且為上訴人倚天公司所不爭。則上訴人倚天公司依備忘錄第七條及第十二條第四款之約定，就上開自動送貨款自應於次二個月之第十日即八十四年七月十日給付之，並於同月十一日起負遲延違約責任，每超過一個月加付百分之五之違約金。惟其中八十三年十月份起八十四年四月份止之貨款，因瑩圃公司並未逐月自動送貨，而合併於八十四年五月二十三日一次送貨，職是上訴人倚天公司僅於八十四年七月十一日起始負遲延責任，上訴人倚天公司執為抗辯，自屬有據，上訴人瑩圃公司主張倚天公司各應按如附表二所示之日期起給付遲延之違約金，即非可取。另瑩圃公司除於八十四年五月二十三日曾依約自動送貨外，餘均未依約行使自動送貨權，亦未將確切準備給付之事情，通知上訴人倚天公司以代提出等情，為兩造所不爭執。至倚天公司於八十四年五月十九日致瑩圃公司之存證信函僅略以：瑩圃公司八十四年五月十二日晚間所送貨品，恐係誤送，請予領回，希望兩造往後之合作方案及標準，應予重新規劃，並望瑩圃公司能儘速安排時間協調等語，此有上訴人倚天公司提出之該存證信函暨掛號回執各一件可稽，上訴人倚天公司並未預示拒絕受領之意，是上訴人瑩圃公司謂倚天公司於上開存證信函已預示拒絕受領之意云云，要屬誤會，自無可取。另上訴人瑩圃公司主張：其於八十四年五月二十五日以存證信函催告倚天公司履行合約，即已完成交貨之準備，並已依債務本旨提出給付一節，查瑩圃公司於該催告函暨所附信函中僅略以：經本公司查明貴公司（指倚天公司）自八十四年一月以後即未履行該項（指備忘錄）約定，茲將計算清單詳列如附件一，請貴公司立即將訂單傳至本公司，否則本公司即根據合約約定將附件二所列貨品送至貴公司，若貴公司拒絕收貨，本公司只好轉送法院提存，以避免本公司違約等語，此有上訴人瑩圃公司提出上開存證信函暨附件足按，嗣後上訴人倚天公司仍不依約下訂單，上訴人瑩圃公司既未另行將其準備於何時給付之事情，通知倚天公司以代提出，且倚天公司亦未預示拒絕受領之意，核與民法第二百三十五條但書規定之要件不合。

是上訴人瑩圃公司此部分之主張亦非可採。至上訴人倚天公司抗辯：因日後瑩圃公司降低承銷商品之售價幅度達三分之二以上，應屬情事變更，故伊每月承銷量則應由五十萬元亦降低同等幅度為十六萬元，始符誠信之情事變更原則一節，則為上訴人瑩圃公司所否認，且查兩造於八十三年八月間簽訂備忘錄後，國內之物價並未發生劇變或通貨膨脹之情事，此為兩造所不爭執，又上述產品降價，係倚天公司之業務經理許建旺於八十四年三月二日與訴外人華普資訊股份有限公司（下稱華普公司）協理劉勝隆與瑩圃公司總經理於力霸大飯店咖啡廳，就其經銷瑩圃公司產品商討面臨競爭因應之道時，倚天公司經理許建旺當場要求瑩圃公司降價，並稱若不降價將無力履行契約等語，上訴人瑩圃公司乃於同年四月間應倚天公司之要求將前開產品降價，以提高倚天公司之利潤及競爭能力等情，業據上訴人倚天公司自認在案，並有上訴人瑩圃公司提出之華普公司協理劉勝隆八十四年九月二十五日致瑩圃公司之函文一件可稽，足見本件自無情事變更原則之適用，亦與誠信原則無涉。是上訴人倚天公司此部分之抗辯，自非可取。又上訴人倚天公司抗辯：瑩圃公司之價金債權亦因伊對瑩圃公司有遲延交貨之損害賠償債權，伊主張抵銷而消滅一節，惟為上訴人瑩圃公司所否認，查上訴人倚天公司上開抵銷之抗辯，係以備忘錄第三條及第四條之約定為其論據，惟查備忘錄第四條之約定，係指瑩圃公司於倚天公司下訂單後，未依訂單指定之交貨日期送貨者，每遲延一天需負該訂單總價千分之三之遲延罰金於倚天公司；而同備忘錄第三條之送貨，則係指倚天公司每月之承銷量未達五十萬元，或未於每月二十日前下訂單時，倚天公司授與瑩圃公司得依約定之貨名、數量、價金及總價自動送貨，兩者不能相提並論，且瑩圃公司若未於當月行使其自動送貨權，兩造亦無須處以遲延罰金之約定。

是上訴人倚天公司所為上開抵銷之抗辯，殊屬無據。至上訴人倚天公司另辯稱：本件給付無確定期限，瑩圃公司並未催告，伊亦無遲延責任云云部分，查依備忘錄第七條之約定略以，付款條件：瑩圃公司於每月二十五日結帳，倚天公司應於次二個月之第十日給付之，並於翌日起負遲延責任等語，準此，本件貨款之給付係定有確定期限，倚天公司於期限屆至時，即應負遲延責任，自無須再經催告始負遲延責任。是上訴人倚天公司此部分之抗辯，亦非可採。另上訴人瑩圃公司之擴張聲明泛稱：倚天公司應於每一審級賠償伊各十萬元云云，查本件訴訟是否上訴至第三審尚未可知，是其聲明顯不明確，經予以闡明後，上訴人瑩圃公司仍堅持為此聲明，且備忘錄第十三條係約定：「若有爭議必須經由司法程序……違約一方每一審賠償對方十萬元，做為律師費或時間精神上之損失」等語，而上訴人瑩圃公司於第一審及原審並未委任律師為訴訟代理人，且該瑩圃公司為股份有限公司之組織，亦無所謂精神上之損失可言，是該上訴人瑩圃公司依兩造之上開約定請求倚天公司於每一審級給付伊十萬元，作為律師費或時間精神上之損失云云，亦非正當。從而，上訴人瑩圃公司依履行契約之法律關係，求為判命上訴人倚天公司給付其自動送貨部分之買賣價金二百零九萬五千元，並依備忘錄第七條及第十二條第四款之約定，自八十四年七月十一日起至清償日止，按每月百分之五計付之違約金，即屬正當，應予准許。至上訴人瑩圃公司另請求上訴人倚天公司給付上開二百零九萬五千元部分之遲延違約金逾八十四年七月十一日起算部分，因瑩圃公司並未於各該月份逐月自動送貨，倚天公司自無依備忘錄第七條約定之清償期給付貨款之義務，自亦不負遲延違約之責任；另上訴人瑩圃公司請求上訴人倚天公司給付其餘貨款一百三十二萬七千五百元部分，其既未依約按月行使其自動送貨權，不發生自動送貨之效力。又上訴人瑩圃公司之擴張聲明泛稱：上訴人倚天公司應於每一審級賠償伊各十萬元部分，其聲明既不完足，且上訴人瑩圃公司於第一審及原審並未委任律師為訴訟代理人，且其既為法人，亦無所謂精神上之損失可言，則上訴人瑩圃公司請求上訴人倚天公司給付上開遲延違約金、貨款及擴張聲明部分每一審級各十萬元暨加計約定與法定之遲延利息，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人瑩圃公司於原審訴訟進行中之八十六年三月十三日，提出擴張聲明及辯論意旨狀，係聲明請求上訴人倚天公司應給付伊三百四十二萬二千五百元並加計如其所提附表所示之違約金，暨每一審級賠償伊各十萬元及其法定遲延利息（見原審卷六五頁背面），惟於同書狀之理由欄末端則謂：「追加請求上訴人（倚天公司）二審也應另賠償被上訴人（指瑩圃公司）十萬元。」（見原審卷六六頁），嗣於原審同年三月二十日之言詞辯論期日，則陳稱：「因對方（倚天公司）提起上訴，情況不一樣，而一審訴訟費用要賠我十萬元，所以把一審判決主文第一項金額少十萬元，移到擴張聲明內第二項。」等語（見原審卷七十頁）。究竟所稱「一審判決主文第一項金額」係何所指，又上訴人瑩圃公司請求倚天公司給付貨款之總額，係三百四十二萬二千五百元抑三百三十二萬二千五百元，再上訴人瑩圃公司請求倚天公司賠償損失之總額，係三十萬元抑二十萬元，其中在原審所為擴張聲明又屬如何，既均不明瞭，而攸關上訴人瑩圃公司聲明之範圍，自應依法予以闡明，俾資明確。乃原審疏未予行使闡明權，遽為上訴人瑩圃公司敗訴之判決，已有未合。又原審於判決理由欄內謂為上訴人瑩圃公司於原審為訴之擴張（請求倚天公司賠償每一審級各十萬元），然於判決主文則諭知「追加之訴駁回」，亦有判決主文與理由不符之情形。又查前開備忘錄第十三條約定：「（兩造）若有爭議必須經由司法程序，……違約一方每一審賠償對方十萬元，做為律師費或時間精神上之損失」等語，而上訴人倚天公司對此一約定，於事實審似未曾爭辯上訴人瑩圃公司不得請求，抑且上訴人瑩圃公司雖為公司組織，無精神上之損失之可言，惟是否亦無時間上耗費之損失，又所謂「律師費」，是否以於第一審及第二審訴訟中以委任律師為必要，亦待澄清。而上訴人瑩圃公司於第一審及第二審訴訟中有無此一損失，似非不得進一步查明審認。乃原審未遑調查，徒以前開情詞，就此部分遽為不利該上訴人之判決，自嫌速斷。復按社會上所謂「經銷商契約」（或稱「代理店契約」或「代理商契約」）（下稱經銷商契約），係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所訂之契約。

至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有三種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者是，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同。查為原審認定屬實之前開備忘錄，其第一條雖載有「代理經銷」等用語，惟由其後各條之約定內容觀之，是否具有代理承銷契約與補充買賣契約混合契約之性質，抑或僅具有買賣契約之性質，既攸關當事人間之權利義務，自應先予釐清。乃原審未進一步探究前開備忘錄各條約定真意之所在，遽認該備忘錄之約定應具有代理承銷契約與補充買賣契約混合契約之性質，已有未洽。再按雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯，除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由致給付不能，依民法第二百二十五條第一項規定，免其給付義務者外，法院仍應予以斟酌，如認其抗辯為有理由，應命受領遲延之一方當事人，於他方履行債務之同時，為對待給付。查上訴人倚天公司於原審一再辯稱：縱認伊有受領遲延之情事，對造既未交付各該月應承銷之產品，伊亦得行使同時履行抗辯權等語（見原審卷四二、七六、七七頁），乃原審竟維持第一審所為命上訴人倚天公司給付該貨品之價金計二百零九萬五千元，並該部分約定之違約金，駁回其上訴，而置上訴人倚天公司上開同時履行之抗辯於不論，且未於判決理由項下說明其取捨意見，亦有判決不備理由之違法。兩造上訴論旨，各執以指摘上揭原判決不利於己部分（確定部分除外）為不當，聲明廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第七庭