最高法院八十七年度台抗字第四一二號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台抗字第四一二號

再抗告人

黃總順

右再抗告人因與相對人今第股份有限公司間限期起訴事件，對於中華民國八十七年六

月五日台灣高等法院裁定（八十七年度抗字第一五三七號），提起再抗告，本院裁定

如左：

主文

理由

本件原法院廢棄台灣士林地方法院所為限期命相對人起訴之裁定，駁回再抗告人之聲請，無非以：兩造因買賣房屋發生糾紛，再抗告人乃對相對人提起返還價金訴訟（台灣台北地方法院八十五年度訴字第三五○○號）。嗣經原法院判決相對人應給付再抗告人新台幣二百五十六萬元，並准供擔保宣告假執行（八十五年度上字第二○○五號）。再抗告人業已提供擔保對相對人實施假執行在案。相對人對該判決不服，提起上訴，現繫屬最高法院中。原法院上開判決若經最高法院廢棄發回，而原法院又維持第一審所為再抗告人敗訴之判決時，相對人即可依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明請求再抗告人返還及賠償其因假執行所為之給付及所受之損害。該聲明與同法第五百二十九條第一項規定之起訴實質上意義相同，相對人自無再行起訴之必要。

再抗告人聲請命相對人於一定期間內起訴，即屬無據等詞，為其裁定之基礎。

按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。

債權人不於前項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。民事訴訟法第五百二十九條定有明文。所謂本案尚未繫屬，指債權人尚未就假扣押所欲保全之債權，向法院起訴請求債務人為給付之謂。債權人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明請求債務人返還給付及賠償損害者，雖與起訴實質上意義相同，惟在其為聲明前，尚難謂該請求債務人返還給付及賠償損害之本案已繫屬於法院。查原法院八十五年度上字第二○○五號判決，縱經最高法院廢棄發回，而原法院又維持第一審所為再抗告人敗訴之判決時，相對人雖可依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明請求再抗告人返還及賠償其因假執行所為之給付及所受之損害，且該聲明與起訴實質上意義相同，然在相對人為上開聲明前，其所欲保全之請求仍屬未經起訴。

依首開法條規定，命假扣押之法院仍應依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴。原法院竟以相對人得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請求再抗告人返還給付及賠償損害，即與同法第五百二十九條第一項規定之起訴實質上意義相同為由，認相對人無再行起訴之必要云云，不無違誤。再抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件再抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第六庭

Ａ