最高法院八十八年度台上字第三五一五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三五一五號

上訴人

丙○○

上訴人

申 ○

右二

被 上訴 人　甲○○

庚○○

戊○○

辛○○

辰○○

己○○

寅○○

丑○○

乙○○

右九人共同

訴訟代理人　李國弘律師

被 上訴 人　丁○○

　　　　　　　　未○○

　　　　　　　　壬○○

　　　　　　　　癸○○

　　　　　　　　子○○

　　　　　　　　卯○○

　　　　　　　　巳○○

　　　　　　　　午○○

右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十日台灣高

等法院台南分院第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第一一○號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落嘉義市○○段第一四七九號及第一四八○號二筆土地（按即重測前嘉義市○○○段第二五五之一號土地，第二五五之一號土地係由同段第二五五號母地分割出來，第二五五號土地於日據時期之地號為嘉義西堡北社尾庄二五五番地），依日據時期之土地台帳及於民國三十六年十月二十日登記之土地登記簿謄本所載，其所有權人為祭祀公業酉○○名義，足見系爭二筆土地乃屬祭祀公業酉○○所有。系爭祭祀公業乃享祀人酉○○生前自行所設立或其子所設立，伊均係酉○○或其子戌○○之直系血親男性子孫，依法享有酉○○祭祀公業之派下權，乃被上訴人於八十年間，向嘉義市西區區公所申報祭祀公業酉○○派下全員名冊時，竟未列伊為派下員，否認伊之派下權存在，侵害伊之權益等情。爰求為確認伊對祭祀公業酉○○有派下權存在之判決。

被上訴人甲○○、庚○○、戊○○、辛○○、辰○○、己○○、寅○○、丑○○、乙○○（下稱庚○○等人）則以：祭祀公業之派下權應屬設立人及其繼承人所有，上訴人既無法就系爭祭祀公業之設立人為何人乙節，舉証以實其說，自難僅憑其為酉○○之子孫即認其係祭祀公業酉○○之派下子孫，而對祭祀公業酉○○有派下權存在等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以﹕上訴人起訴聲明之真意，係請求確認派下權存在，其於原審追加預備聲明請求「確認上訴人就坐落嘉義市○○段一四七九號、建、面積○‧○七四五公頃及同段一四八○號、建、面積○‧四四五四公頃土地之公同共有權存在」，核無民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款之情形，並為他造當事人即被上訴人庚○○等人表示不同意追加，上訴人訴之追加為不合法，已由原審法院另以裁定駁回，合先敘明。次查上訴人主張系爭第一四七九號、一四八○號二筆土地，依日據時期之土地台帳及三十六年十月二十日之土地登記簿謄本所載，其所有權人登記為祭祀公業酉○○名義，系爭二筆土地乃屬祭祀公業酉○○所有之事實，業據提出日據時期土地之台帳二紙（更一字卷第一宗第七六頁）及三十六年十月二十日之土地登記簿謄本二紙（一審卷第一宗第十九、二二頁）為證，且為被上訴人庚○○等人所不爭執，堪信為真實。按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下則對祭祀公業有所謂「派下權」。另在台灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之，另亦有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用者（以上見法務通訊雜誌社八十四年四月印行之台灣民事習慣調查報告一書第七百十二頁及第七百十三頁）。又在台灣，社團的祭祀公業，因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中𨷺分字的祭祀公業係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，另合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與𨷺分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見上開書第七百十五頁）。由上可知，祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，惟只有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」，則無二致。

本件上訴人既主張其係祭祀公業酉○○之子孫，對祭祀公業酉○○有派下權存在，自應就系爭祭祀公業之設立人及上訴人確係該設立人之繼承人等事實，舉証以實其說，要難以年代久遠，無法証明設立人為何人即遽認系爭祭祀公業應為享祀人自行所設立或係其子所設立。上訴人於起訴時雖主張系爭祭祀公業為其第十三世祖先王文獻、亥○○、天○○等三人所設立（一審卷第一宗第三頁反面及第四頁），惟其後於第一審言詞辯論期日則改稱「……有沒有設立人不清楚……」、「……酉○○祭祀公業可能沒有設立人……」（一審卷第一宗第一○五頁反面及第一六五頁反面），嗣於原審第一次更審時則陳稱「（問：酉○○祭祀公業是十三代時設立的？）答：是酉○○自己設的，他分財產時預留部分財產作為祭祀公業用」（更一字卷第一宗第一一六頁反面），繼於第二次更審時則陳稱「……酉○○祭祀公業應是酉○○或是其第一代子孫戌○○等四人設立……」（更二字卷第一八八頁），足見上訴人對於系爭祭祀公業之設立人究係何人所為之陳述，前後已屬不符，且均未能舉証以實其說，而為被上訴人庚○○等人所否認，其主張是否屬實，顯非無疑。此外參酌：①、按祭祀公業通常以選任派下擔任管理人為原則（見上開台灣民事習慣調查報告一書第七百三十三頁），而依上訴人提出之日據時期明治年間之系爭土地台帳之記載（更一字卷第一宗第七六頁），其內登錄「祭祀公業酉○○，管理人為Ｄ○」等語，足見Ｄ○原則上應為系爭祭祀公業之派下子孫，惟上訴人卻始終無法指明Ｄ○究係上訴人之第幾代祖先，且於其提出之系統表內亦無「Ｄ○」之人（一審卷第一宗第二二四頁），原審法院於八十八年三月十八日前往嘉義市北社尾五一○號上訴人申○住處勘驗其住處所擺設之神主牌位時，其內亦無「Ｄ○」之人（更二字卷第三○一至三○五）。反之被上訴人提出之系統表則列有「Ｄ○」之人（一審卷第二宗第九四頁），且依上訴人於八十八年五月十一日提出之地○之戶籍謄本所載（更二字卷第三五八頁），其中與地○同戶籍之從妹「王氏桃」者，其父即為「Ｄ○」，設若上訴人確為系爭祭祀公業之派下子孫，何以於其提出之系統表內並無Ｄ○之人？②、依日據時期大正年間之系爭土地謄本，其內所載「業主酉○○，管理人地○」等語及民國三十六年十月二十日登記之系爭土地謄本，其內所載「祭祀公業酉○○，管理人地○」等語以觀（一審卷第一宗第九、十二頁），系爭土地之管理人既為地○，則地○原則上亦應為系爭祭祀公業之派下子孫。雖上訴人主張因台語之「鼠」字，俗稱為「鳥取」，因此上開土地登記簿謄本所載之管理人「地○」即為「宇○○」，而「宇○○」復為王耳之兄弟，王耳則為上訴人申○之祖父，足見上訴人應為系爭祭祀公業之派下子孫等語，惟為被上訴人庚○○等人所否認。查被上訴人抗辯地○係宙○之子乙節，有地○之戶籍謄本在卷可稽（更二字卷第三五八頁），而上訴人主張地○係王文獻之子，則未據其提出戶籍資料以資証明，此外原審法院前往上訴人申○住處勘驗其住處所擺設之神主牌位時，其內則僅有「宇○○」之人，而無「地○」或「宙○」之人。足見上訴人主張系爭土地登記簿謄本上所載之「地○」之人，即為上開神主牌位上所載之其等之祖先「宇○○」之人，顯非無疑。此外依上訴人提出之系統表所載（一審卷第一宗第二二四頁），地○並無子嗣，惟另有兄弟四人﹔而被上訴人提出之系統表（一審卷第二宗第九四頁）則記載地○並無兄弟，但有長男未○○及庶子玄○○，並有地○及未○○係父子關係之戶籍謄本在卷可稽（更二字卷第二六三頁）。另依上訴人於第一審提出之地○與申○就系爭土地所簽訂之賣渡証所載（一審卷第二宗第九一頁），其中出賣人欄內亦將地○與未○○父子二人並列（賣渡證第一行載明出賣人為系爭公業之派下）。足見上開土地登記簿謄本所載之地○應為被上訴人庚○○等人所指之「父為宙○，子為未○○、玄○○，並無兄弟」之地○，而非上訴人所指之「父為王文獻，無子嗣，兄弟共五人」

之地○（或宇○○）。③、依卷附上訴人於八十八年五月十一日提出之三十五年七月十日所製作之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」中之附件「保證書」，其內所載「祭祀公業酉○○，管理人地○，年齡五十一歲」等語（更二字卷第三六二頁），及參酌上訴人於八十八年五月十一日提出之「父為宙○」之地○之戶籍謄本（同卷三五八頁），其內所載地○係於日據時期明治二十八年（按即民前十七年）十一月十三日出生等情，經換算結果，「父為宙○」之地○，於民國三十五年間，其年齡適巧亦為五十一歲，由此益見系爭土地登記簿謄本上所載之地○應為被上訴人庚○○等人所指之「父為宙○」之地○無疑等情，足證上訴人主張系爭祭祀公業酉○○乃享祀人酉○○生前自行所設立或其子所設立等語，應屬無據。雖上訴人主張依日據時期系爭土地登記簿謄本所載「大正貳年一月十八日受附，嘉義堡北社尾二五五番地，業主酉○○，管理人地○」等語及被上訴人所提出之祭祀公業酉○○派下員系統表所載「父為宙○」之地○，係於日據時期明治二十八年（按即民前十七年）十一月十三日出生等情以觀，則算至日據時期大正二年（按即民國二年）一月十八日酉○○祭祀公業受附登記時，該「父為宙○」之地○，祗滿十八歲，尚未成年，不可能擔任管理人，足見日據時期大正二年（按即民國二年）一月十八日受附登記為業主酉○○之管理人「地○」，不可能是被上訴人庚○○等人所指之「父為宙○」之地○，而係上訴人申○之祖父「宇○○」（即「地○」），其年齡始為相當等語，惟為被上訴人庚○○等人所否認。查祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祗需具有意思能力之自然人即可（見上開台灣民事習慣調查報告一書第七百三十三頁），本件系爭祭祀公業之管理人地○，雖於日據時期大正二年（按即民國二年）一月十八日酉○○祭祀公業受附登記時，祗滿十八歲，惟尚難因此即遽認其不可能擔任系爭祭祀公業之管理人，或遽認上開土地登記簿謄本上所載之「地○」另有其人，上訴人上開主張仍屬無據，應不足採。又本件被上訴人庚○○向嘉義市西區區公所申報酉○○派下員一案時，對於本件上訴人之異議書所提出之「申覆書」，其內雖載明「本公業名稱雖為祭祀公業酉○○，然實際上乃係王氏子孫戌○○（內厝房）」、「異議人申○、丙○○等因係同為王姓子孫，基於同宗關係……」等語（外放證物編號二號內）；另被上訴人庚○○、王水立（已死亡，由丑○○、乙○○承受訴訟）之共同訴訟代理人於原審更審前法官向其提示上開申覆書，問「有何意見？」時，亦答稱「祇是承認同宗」等語（上字卷第一五七頁反面）；另證人王松朋證稱酉○○有四個兒子，即族譜上的王柄伯、王巡忠、戌○○、王恭敏等語（一審卷第一宗第二二二頁）；證人Ａ○○證稱「我是戌○○之後代，申○、丙○○、王錦村亦是戌○○派下」、「族譜記載戌○○是酉○○之三子。酉○○有四房、戌○○是第三房，我祭祀是振淨公」、「申○所祭祀之神祇牌位是由公廳大神主牌位移靈而來，是抄錄自公廳之神主牌位。王硯與王耳應是同一人才對」等語（上字卷第一七八、一七九頁）；證人王文華證稱「我是酉○○派下之一支，酉○○有四個兒子，我是王巡忠一派，其他三子是王柄伯、戌○○、王恭敏，與族譜記載一樣」、「上訴人等三人均是酉○○的派下，因均是族親，所以認識。上訴人三人屬於戌○○系統」、「上訴人他們也住在酉○○祠堂附近，且代代相傳下來，他們是戌○○派下」、「上訴人等均是戌○○、酉○○派下，他們代代相傳住在祠堂附近」等語（上字卷第二○五至二○八頁）；證人黃○○證稱「我認識上訴人，他們均住在附近，他們也有在祭拜酉○○，他們應該是酉○○派下，因為只有同宗的才會來祭拜，年節時只同宗的才會祭拜」等語（上字卷第二○九至二一○頁），惟查上開證詞均僅足以証明上訴人係酉○○或戌○○之子孫而已，並不足以證明系爭祭祀公業之設立人確係酉○○或酉○○之子，自難認上訴人為系爭祭祀公業之派下子孫而對系爭祭祀公業有派下權存在，上開陳述均不足資為上訴人有利之依據。被上訴人壬○○於第一審雖陳述「祭祀公業是祖先留下來的、申○是第三房子孫，……」、「原告都是祭祀公業的人，……」、「酉○○產業很大，分給四房子孫，再分到申○、庚○○這一代，……」、「我是戌○○的子孫，申○、庚○○是我們上一代」等語（一審卷第一宗第一○六頁），惟核與前開調查所得不符，且其另陳述「（問：祭祀公業有無人設立？）答：用講的，系爭土地用講的說要設立一個管理人，光復後因要課徵地價稅，我們才共同推舉一個管理人名義來繳地價稅」等語，經核亦與系爭土地於光復前之民國二年即由地○擔任管理人之情節不符，足見被上訴人壬○○之陳述應屬無據，亦不足資為上訴人之有利証據。又依被上訴人於民國八十年六月二十八日向嘉義市西區區公所申報之祭祀公業酉○○沿革所示（外放證物編號二號內），其內所載「民國三十七年派下員王奄瓜、地○等感念酉○○公餘蔭，再由派下員一同出資購買土地標示嘉義市○○段一四七九、一四八○號（按即系爭土地），並以『祭祀公業酉○○』名義登記為權利人」等語，雖與前開調查所得認系爭北園段地號第一四七九號、一四八○號土地，於日據時期明治年間，即已屬於祭祀公業酉○○所有，並由Ｄ○擔任管理人之事實不符，惟亦難因此即遽認系爭祭祀公業之設立人即為酉○○或其子，上開瑕疵亦不足以資為上訴人有利之依據。另依卷附「財團法人嘉義市北社尾振淨公祭祀會」法人登記案卷（外放證物編號一號）內之「捐助章程」所載內容，固足以證明申○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○等人之祖先為酉○○、戌○○，惟並不足以證明系爭祭祀公業之設立人即為酉○○或戌○○，自難因此遽認上訴人二人為系爭祭祀公業之派下子孫而對系爭祭祀公業有派下權存在，上開捐助章程所載內容仍不足資為上訴人有利之依據。至另案台灣高等法院八十五年度上更㈠字第三十二號判決所認定之事實，亦不足以拘束本件判決之認定。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負擧證之責，若原告先不能擧證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能擧證，或其所擧證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院亦著有十七年上字第九一七號判例可資參照。本件上訴人所舉之證據既均不足以證明系爭祭祀公業之設立人係酉○○或酉○○之子，自難以上訴人係酉○○之子孫或酉○○之子戌○○之子孫即遽認其二人係系爭祭祀公業之派下子孫，難認上訴人之主張為真實。上訴人請求確認其對祭祀公業酉○○有派下權存在，為無理由，不應准許，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法不予審究之意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭