最高法院八十八年度台上字第一○七三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一○七三號

上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十七年六月十五日台灣高等法

院第二審判決（八十七年度家上字第三八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造於民國八十五年五月二十九日結婚，育有一子李亦恩，詎上訴人於八十六年五月十八日，無故㩦子離家返回娘家，拒與伊履行同居義務等情。本於民法第一千零零一條之規定，求為命上訴人與伊同居之判決。

上訴人則以：被上訴人之母生性易怒，伊遭其精神虐待，有拒絕履行同居義務之正當理由等語。資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查，被上訴人主張兩造係夫妻，上訴人已於八十六年五月十八日離家出走，未與被上訴人同居之事實，業據提出戶籍登記簿謄本為證，並為上訴人所不爭執，應認為真實。上訴人雖以前詞置辯。惟查，依上訴人指稱被上訴人之母為精神虐待之情節，不外乎「被上訴人之母性格固執多疑而難以相處，常為一些細微小事而動怒，一天數次不斷地摔門、摔冰箱，鎮日瞪視上訴人，冷言冷語，且不與兩造同食，甚至冰箱內的食物都要分開購買，分層放置，若誤拿被上訴人母親的食物，則會受到斥責及譏諷」等情。上開情節縱令屬實，亦僅被上訴人之母個性孤僻，不易相處，客觀上尚難認係對上訴人施以精神虐待。上訴人係碩士畢業，較之被上訴人之母僅受高職教育，擁有更高之學歷，受過更完整之教育，且為人師表，應運用其智慧化解婆媳間之僵持，而非避居娘家，不願面對問題之存在，以致婚姻之融洽發生問題。至於上訴人所引最高法院七十年度台上字第一九二二號判決，認終日冷漠相對，縱不出手毆打，亦難謂非虐待。惟此判決係指夫妻之間以誠摯的相愛為基礎而言，若婆媳之間，則與夫妻相處之道不同，非以誠摯相愛為共同生活之基礎，尚難以婆媳間之冷漠相對，即認係不能共同生活之虐待。又依司法院大法官會議釋字第四五二號解釋：「民法第一千零零二條規定，妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定。本條但書規定，雖賦予夫妻雙方約定住所之機會，惟如夫或贅夫之妻拒絕為約定或雙方協議不成時，即須以其一方設定之住所為住所。上開法律未能兼顧他方選擇住所及具體個案之特殊情況，與憲法上平等及比例原則尚有未符，應自本解釋公佈之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。又夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務尚有不同，住所乃決定各項法律效力之中心地，非民法所定履行同居義務之唯一處所。夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為目的而互負履行同居之義務，要屬當然。」，係認夫妻之住所，應由雙方共同協議，不得硬性規定妻以夫之住所為住所，並非夫妻得不負履行同居之義務。本件上訴人不願以被上訴人桃園之住所為兩造履行同居之處所，亦僅生兩造協議住所之問題，上訴人仍不得拒絕與被上訴人履行同居。從而，被上訴人本於民法第一千零零一條之規定，訴請上訴人履行同居義務，為有理由，應予准許等詞。為其判斷之基礎。

按「修正前民法第一千零零二條規定，妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定。本條但書規定，雖賦予夫妻雙方約定住所之機會，惟如夫或贅夫之妻拒絕為約定或雙方協議不成時，即須以其一方設定之住所為住所。上開法律未能兼顧他方選擇住所及具體個案之特殊情況，與憲法上平等及比例原則尚有未符，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。又夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務尚有不同，住所乃決定各項法律效力之中心地，非民法所定履行同居義務之唯一處所。夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為目的而互負履行同居之義務，要屬當然」，業經司法院大法官會議第四五二號著有解釋。查，第一審判決以修正前民法第一千零零二條之規定，認定兩造婚姻係嫁娶婚，且被上訴人現設定住所於桃園縣桃園市○○○街二八之一號六樓，即認兩造之住所，即在上址，且該處住所環境並無不宜同居，而認兩造應於此負同居義務云云。原審予以維持，其見解即與前開解釋意旨有違，自屬可議。復依前說明，住所非履行同居義務之唯一處所，是究應於何處履行同居義務，自有查明之必要。上訴人據以主張：依修正後之民法第一千零零二條規定，（住所）未為協議或協議不成時，被上訴人應聲請法院裁定之，縱於法院未裁定前，推定夫妻共同戶籍地為住所，兩造履行同居義務之處所亦不以桃園之住所為限。……非不得於桃園住所附近租屋就近照顧被上訴人之母親等語（見原審卷一○三頁反面、正面），是否全無可採，原審亦未說明其取捨意見，殊欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭