最高法院八十八年度台上字第四三一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四三一號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

魏錦芳律師

被上訴人

丙○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年四月七日臺灣高

等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第一五號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人丙○○於民國八十一年十一月二十六日，以所經營之聯文興業有限公司（下稱聯文公司）名義，向伊購買如原判決附表所示房地，對伊施用詐術，騙稱於辦妥移轉登記後，辦理抵押貸款，即可交付尾款新臺幣（下同）五百六十萬元，致伊信以為真，於同年十二月五日與丙○○前往法院公證處辦理公證，由伊授權丙○○就前揭不動產有代為處理過戶、貸款及設定等權限，並交付相關文件。詎丙○○竟與被上訴人乙○○通謀虛偽成立假債權，於同年月二十八日以伊為義務人兼連帶債務人，提供系爭房地為乙○○設定本金最高限額六百萬元之抵押權。嗣該房地辦竣移轉登記為丙○○所有後，被上訴人二人又於八十二年三月十日將前開抵押權之義務人及債務人變更為丙○○，藉以謀取不法利益，其行為當然自始無效。又系爭抵押權雖經設定登記，惟乙○○未將借款交付，其借款契約尚不生效力，抵押權所擔保之債權即不存在，其設定登記及變更登記均應塗銷。丙○○怠於行使此項權利，依民法第二百四十二條及第一百十三條、第七百六十七條規定，伊得代位丙○○訴請乙○○塗銷系爭抵押權登記及變更登記。又乙○○明知伊並未積欠其債務，竟任由丙○○以伊所有不動產為其設定最高限額抵押權，足生損害於伊，所為係屬詐害行為，依民法第二百四十四條及第七百六十七條規定，伊亦得訴請撤銷該行為，並塗銷系爭抵押權設定及其變更登記等情，先位聲明求為命乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記及變更登記，備位聲明求為撤銷丙○○與乙○○所為抵押登記（設定）行為，及命乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記與變更登記之判決。

被上訴人乙○○則以：伊係根據被上訴人丙○○所提經法院公証之上訴人授權書等資料，同意借款五百萬元，並於辦妥抵押權設定登記後，與訴外人王美慧、王美華、蕭雅文等數人集資，分別於八十一年十二月廿九日、同年月三十日及八十二年一月五日各交付一百六十萬元、二百四十萬元及一百萬元與丙○○，並無通謀虛偽意思表示與詐害上訴人之情事。至丙○○有無將取得之款項交付上訴人，係丙○○與上訴人間之內部關係，不影響抵押借款之效力云云；被上訴人丙○○亦以：上訴人授權同意伊貸款，事後反悔，從中破壞，致伊無法向銀行貸得款項等語，資為抗辯。

原審審理結果以：上訴人主張於八十一年間將系爭房地出售與丙○○經營之聯文公司，尚有尾款五百六十萬元未付，及丙○○與乙○○就系爭房地設定最高限額六百萬元抵押權之事實，有所提不動產買賣契約書、土地及建築改良物登記簿謄本、本票、支票可稽，且經丙○○於所涉偽造文書罪等刑事案審理時承認無訛，堪認為真實。經查系爭五百萬元借款，第一次係於八十一年十二月廿八日交付一百六十萬元，由王美慧設於華南商業銀行公館分行之第000000000000號帳戶提取，有該銀行存摺存款交易明細帳單可稽。第二次於同年月三十日交付二百四十萬元：此因丙○○前以其員工即訴外人王祥鍊名義所有之台北市○○○路四五八號十四樓房地，為王美慧設定最高限額抵押權九百六十萬元，向王美慧借款八百萬元，嗣丙○○以該房地向台北市第九信用合作社（下稱九信）辦理抵押借款，因九信要求塗銷王美慧之第一順位抵押權，始願撥款，王美慧乃於八十一年十二月廿九日先提出清償証明，塗銷原第一順位抵押權，翌日九信撥款九百萬元至王祥鍊帳戶，丙○○與王祥鍊依約將其中八百萬元返還與王美慧，再由該八百萬元中取出一百九十七萬六千元（原為二百四十萬元，經扣除前借款八百萬元積欠之利息七萬四千元及本件預扣利息二十五萬元與佣金十萬元，實付一百九十七萬六千元），將餘款六百零二萬四千元，由王祥鍊設於九信雙園分社之帳戶0000000000000號轉入訴外人即蕭雅文之配偶張柏賓設於九信古亭分行之帳戶，有九信覆函及存摺存款交易明細帳單可稽。第三次於八十二年一月五日交付一百萬元，由乙○○華南商業銀行第000000000000號帳戶提領現金五十萬元，王美華華南商業銀行第000000000000號帳戶提領六十五萬元，湊足一百萬元在華銀公館分行交付與丙○○，亦有各該銀行存款存摺足憑。前揭交款之事實，並經丙○○於上開刑事案中承認無訛，應認確有該五百萬元之借款。丙○○以聯文公司名義與上訴人簽訂系爭不動產買賣契約書，總價七百四十萬元，其中尾款部分，上訴人同意丙○○以系爭房地設定抵押貸得款項支付，經上訴人於前述刑事案中陳稱：「我配合她（丙○○）過戶，將房屋權狀等資料交給被告辦貸款」、「我透過仲介公司安排在八十一年十一月二十六日與丙○○簽約，當場交付現金一百五十萬元，……十二月五日為配合過戶到法院公證。」、「抵押權設定申請書上之印章是我的，我是在一疊空白紙上蓋的，我只授權被告辦過戶貸款，貸到的錢是給我非給她。」等語，核與卷附買賣契約書、授權書、他項權利證明書相符。是以本件糾紛之發生，緣於丙○○未交付房屋尾款，倘丙○○依約交付房屋尾款，其款項之來源如何，當非上訴人所得過問。上訴人既為取得房屋尾款，而概括授權（於空白之抵押權設定契約書上蓋章）丙○○以買賣標的之房地為擔保品，向第三人（銀行或個人）借貸，則不得僅因丙○○未轉交貸得之款項，而否定其先前之授權行為。從而應認乙○○所稱：「依丙○○提出之抵押權設定契約書，記載上訴人為義務人兼連帶債務人，並蓋有上訴人之印鑑章，經核對該印文與上訴人交付丙○○經公証之授權書上之印文及印鑑証明上之印文均屬相同後，始同意辦理抵押，並於地政機關核發他項權利証書後，將貸款分三次交付丙○○。」云云為可採。依抵押權設定契約書之記載，上訴人與丙○○均為連帶債務人，乙○○交付借款與丙○○，自難謂不發生借貸之效力。上訴人以借款當時，抵押房地並非丙○○所有，乙○○於伊不在場之情形下交付借款，「明知」設定抵押權之行為有瑕疵之主張，尚不足採。上訴人主張系爭抵押借款係出於丙○○與乙○○間通謀虛偽意思表示而為乙節，為被上訴人所否認。按最高限額抵押契約，只須於抵押契約存續中有借貸之事實即可，並不以契約成立時，有借貸關係存在為必要。乙○○於系爭抵押權設定登記後，已為五百萬元借款之交付，業述於前，則丙○○與乙○○間究係如何通謀虛偽成立假債權並設定抵押權？上訴人均未舉證證明，其空言主張丙○○與乙○○間係通謀虛偽意思表示，自非可採。且所謂通謀虛偽意思表示者，乃指法律行為當事人雙方相互合意為虛假之表示而言。本件最高限額抵押契約之雙方當事人為上訴人與乙○○，非乙○○與丙○○，有不動產登記簿謄本可稽，上訴人既未與乙○○通謀，該抵押權設定契約即不因之而無效。從而，上訴人先位聲明以抵押權設定契約為丙○○與乙○○間之虛偽意思表示，應屬無效為由，基於所有權之排他性代位丙○○訴請乙○○塗銷抵押權設定及變更登記，自乏依據，而難准許。次按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第二項定有明文。依此規定，上訴人主張撤銷丙○○與乙○○間之抵押權設定行為，自應就受益人乙○○於借款與丙○○時，「明知」此項借款行為及抵押權設定行為有害於上訴人而仍為之之事實，負舉證責任。查乙○○以高利貸之方式出借款項獲取暴利，得否請求全額清償，乃另一法律問題，尚難執以否認前揭借款之事實。又以不動產設定抵押作為貸款之擔保，借款人與抵押義務人相異，乃抵押借款之常情。乙○○並無審酌丙○○與上訴人間內部關係之義務，其因丙○○所提蓋有上訴人印鑑章之最高限額六百萬元抵押權設定契約書，與上訴人交付丙○○經公証之授權書上印文及印鑑証明上印文均相同，於地政機關核發他項權利証明書後，在抵押權存續期間內，分三次交付五百萬元借款與同為連帶債務人之丙○○，所為亦無悖於常情。上訴人未舉證證明乙○○出借款項時，明知該借款行為與抵押權設定行為有害於上訴人而仍為之，上訴人執抵押權設定契約之義務人與收受借款人非同一人，主張有民法第二百四十四條第二項之撤銷權，備位聲明訴請撤銷抵押權登記（設定）行為，及塗銷抵押權設定登記與變更登記，亦無理由，應予駁回等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭