最高法院八十九年度台上字第一三○五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一三○五號

上訴人

華菱電氣企業股份有限公司

法定代理人

劉 新 山

被上訴人

乙 ○ ○

　　　　　　　　丙 ○ ○

　　　　　　　　庚○○○

　　　　　　　　己 ○ ○

　　　　　　　　甲 ○ ○

　　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　戊 ○ ○

　　　　　　　　丁○○○

右當事人間請求所有權移轉登記等（分割共有物）事件，上訴人對於中華民國八十八

年十二月二十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第二八五號）

，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原審廢棄第一審所為上訴人（主參加原告）勝訴之判決即命被上訴人（主參加被告）將坐落台北市○○區○○段二小段四八地號建地面積○‧○三九九公頃及該地號上建物即建號一五○四號門牌台北市○○區○○街三三巷三號四樓面積二四一‧九一平方公尺按第一審判決附表所示之應有分與上訴人訂立書面移轉契約並協同辦理所有權移轉登記予上訴人，而將該件發回原第一審法院，無非以：公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第二百十三條定有明文。本件上訴人提起主參加訴訟時，被上訴人戊○○、丁○○○均為上訴人公司之董事，為上訴人所不爭執，則依前揭規定，即應由上訴人公司之監察人代表上訴人公司起訴始為合法，乃上訴人公司於提起主參加訴訟時，並未經合法代理，其起訴自屬不合法云云，為其判斷之基礎。

按民事訴訟法第四百五十一條第一項所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（參見本院四十八年台上字第一二七號判例）。又當事人在第一審起訴，未由法定代理人合法代理，第一審法院未命補正遽為實體上之判決者，訴訟程序固有瑕疵，惟此項訴訟要件之欠缺，倘非不得補正，第二審法院應可命其為補正，一經補正，該訴訟程序之瑕疵即行除去，殊無再援用民事訴訟法第四百五十一條第一項之規定，逕將該事件發回第一審法院之餘地。本件上訴人公司提起主參加訴訟為原告時，主參加被告即被上訴人戊○○、丁○○○均為上訴人公司之董事，既為原審認定之事實，則依公司法第二百十三條規定，即應由監察人代表上訴人公司為訴訟，或由股東會另選代表公司為訴訟之人，其法定代理人之代理權始屬合法，而無欠缺，乃上訴人竟由戊○○代表其公司提起本件主參加之訴，程序上固有瑕疵，但原審就此非與判決內容有因果關係之訴訟要件欠缺事項，未先定期命上訴人補正，即認上訴人之起訴不合法，揆諸首開說明，已非允洽。況被上訴人乙○○、丙○○、庚○○○、己○○、甲○○等五人，於上訴人公司提起本件主參加訴訟時，似均非上訴人公司之董事，就渠等被訴部分，何以仍應由上訴人公司之監察人代表公司起訴，其起訴始為合法﹖原審並未說明其根據何在，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ｋ