最高法院八十九年度台上字第二七四九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二七四九號

上訴人

地球綜合工業股份有限公司

兼右一人

法定代理人

甲○○

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

方智雄律師

上訴人

四維企業股份有限公司

法定代理人

楊斌彥

訴訟代理人

潘正芬律師

右當事人間請求返還不當得利等事件，兩造對於中華民國八十八年九月十四日台灣高

等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈣字第二九二號），各自提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件上訴人四維企業股份有限公司（下稱四維公司）起訴主張：對造上訴人地球綜合工業股份有限公司（下稱地球公司）自民國六十九年七月一日起至七十一年底止，於其生產之膠帶商品上仿冒伊經註冊之「美紋」、「瑪拉」兩商標（下稱系爭商標）並將系爭商標圖樣使用於該商品之廣告及說明書上，而以不正當之競爭方法行銷仿冒品於市場，侵害伊之商標專用權，致伊生產之該二商標膠帶滯銷，受有新台幣（下同）四千八百萬元以上之損害，地球公司因此受有同額之不當利得，自應返還不當得利與伊。其公司之負責人即對造上訴人甲○○、丙○○、乙○○（下稱甲○○等三人），執行該公司之業務違反法令，侵害伊之商標專用權，使伊受有上開損害，亦應依公司法第二十三條規定，與該公司負連帶損害賠償責任等情，爰依民法第一百七十九條、公司法第二十三條規定，求為命地球公司及甲○○等三人連帶給付一千五百九十一萬四千七百七十六元，並自訴狀繕本送達翌日起加給法定遲延利息之判決（其中請求地球公司給付五十一萬七千零七十六元本息部分，四維公司已獲勝訴判決確定。又請求地球公司給付超過一千零五十一萬七千零七十六元本息及請求甲○○等三人連帶給付超過一千萬元本息部分，經更審前原法院判決駁回四維公司對地球公司之訴及對甲○○等三人之上訴，嗣又駁回四維公司請求甲○○等三人連帶給付二百零五萬一千一百二十二元本息之「連帶」部分之上訴，四維公司均未聲明不服，已告確定。雖四維公司於原審復對該二百零五萬一千一百二十二元本息之「連帶」部分提起上訴，惟經原審判決駁回該部分之上訴後，四維公司未再聲明不服。另第一審共同被告蔡燕姬部分，業經更審前原法院判決四維公司敗訴確定）。

上訴人地球公司及上訴人甲○○等三人則以：四維公司係以「鹿頭」牌為其商標並非以膠帶同業慣用之美紋、瑪拉等商品名稱，為其商標，不生地球公司侵害其商標問題。況地球公司於七十年及七十一年間刊登之有關膠帶廣告，均冠以「地球」牌商標，亦不致使消費者誤認為四維公司之產品；更未曾使用系爭商標於膠帶及膠紙之產品上，以之行銷於市場而獲有不當得利，自不負返還不當得利或損害賠償責任。甲○○等執行地球公司之業務，尤無違背法令之可言等語，資為抗辯。

原審除前開確定部分外，廢棄第一審所為命地球公司給付超過二百零五萬一千一百二十二元本息部分之判決，改判駁回四維公司此部分之訴；及就上開金額本息部分，廢棄第一審駁回四維公司對甲○○等三人之訴，改判命渠三人各與地球公司為連帶給付，而於渠三人間為不真正連帶給付；並駁回四維公司及地球公司之其餘上訴，係以：系爭商標為四維公司之註冊商標，而非膠帶膠紙同業慣用之商品名稱，有地球公司不爭執之中央標準局商標註冊證足憑，乃地球公司於七十年、七十一年上半年間，在經濟日報、台北國際包裝機械及材料展覽會專號之「包裝特刊」上，先後刊登系爭商標之商品廣告，以促銷其產品，有膠帶說明書、海報、經濟日報及包裝特刊為證，自屬侵害四維公司之商標專用權，不因地球公司在該商標前冠以該公司之名稱，而得藉以免責。是依地球公司所刊登之膠帶說明書、海報，美紋膠帶既係一種高級皺紋紙粘著膠帶；及依行政法院七十六年度判字第二二三五號判決所載地球公司之陳述，瑪拉膠帶係使用Polyester film之基材，為聚酯薄膜膠帶，或稱為特多龍膠帶。而地球公司提出之七十年度及七十一年度之存貨分類帳，該公司之銷貨存貨又均有產銷「皺紋紙膠帶」、「聚脂膠帶」及「特多龍膠帶」，即見地球公司於七十年及七十一年上半年間，非僅在廣告上使用「美紋」、「瑪拉」商標，實已使用該商標於其產品上行銷市場，侵害四維公司之商標專用權，四維公司基於不當得利之法律關係，請求地球公司返還前開期間所得之利益，洵屬正當。茲依財政部台北市國稅局核定之地球公司七十年度營利事業所得稅結算申報核定通知書暨七十一年度營利事業所得稅查定更正及註銷核定通知書記載，地球公司七十年度之營業淨利為一百四十六萬一千一百六十二元五角七分，七十一年度之營業淨利為五百二十八萬二千一百五十九元三角四分，七十一年度以半年計算，為二百六十四萬一千零八十元（元以下四捨五入），其七十年度及七十一年上半年度營業淨利合計應為四百一十萬二千二百四十三元。四維公司雖主張：地球公司未依第一審諭命提出其七十年度及七十一年度之銷貨統一發票，且其申報之營利事業所得，有虛列成本及營業費用之情事云云。惟按稅捐稽徵機關查驗管理營利事業會計帳簿辦法第二十二條規定：「營利事業之各項會計憑證之保管期限為五年」，地球公司稱其上開統一發票已逾法定保管期間，業經銷燬而無法提出銷貨憑證，尚非無正當理由，要難以其於訴訟中提出資產負債表等帳冊，執此推測其銷貨統一發票仍屬存在，而故不提出。綜觀地球公司之膠帶產品目錄所示，其產品有皺紋紙之「美紋」膠帶、特多龍之「瑪拉」膠帶及壓紋膠帶三種系列，雖其相關統一發票無法提出，已如前述，致難以確實審認各該系列之營業淨利；然該三種系列，其中二大項目產品既侵害「美紋」、「瑪拉」商標專用權，四維公司主張按地球公司前述營業淨利二分之一計算本件之利得，核屬相當。依此計算，地球公司侵害系爭商標專用權所受之利益為二百零五萬一千一百二十二元。該公司使用系爭商標於其廣告及產品上行銷市場，為不正當之競業，自足使消費者發生誤認，不得謂四維公司未受有損害。因地球公司於侵害四維公司之系爭商標專用權期間內，係由丙○○、甲○○、乙○○分別擔任地球公司之董事長、副董事長兼總經理、董事，對於地球公司侵害四維公司之商標專用權，依公司法第二十三條規定，該三人亦應各與地球公司負連帶賠償責任。

從而，四維公司基於不當得利之法律關係及公司法第二十三條規定，請求地球公司及甲○○等三人給付，以二百零五萬一千一百二十二元及其法定遲延利息為正當。第一審判決命地球公司給付超過上開範圍部分，及駁回四維公司請求甲○○等三人給付該金額本息部分，均有未洽，應予廢棄改判。又甲○○等三人應各依公司法第二十三條規定，分別與地球公司負連帶給付之責；而渠三人間就同一內容之給付各與地球公司負全部履行之義務，並因其中一人為給付，他人即同免其責任，核屬不真正連帶債務之關係。四維公司主張甲○○等三人間應負連帶給付責任，尚非有理。第一審判決關於命地球公司給付上開金額及利息（其中命給付五十一萬七千零七十六元本息部分業已確定），及駁回四維公司請求甲○○等三人連帶給付除前開範圍外部分，均無不合，應予維持等詞，為其判斷之基礎。

查地球公司提出之七十年度及七十一年度存貨分類帳（見外放證物被上證第七號），僅有帳簿啟用表、審核人員及目錄之記載，無隻字片語提及所載存貨使用「美紋」、「瑪拉」商標，原審竟據以認定地球公司使用該商標於其產品上行銷市場，即有認定事實核與卷附證據資料不符之違誤。次按財政部於六十二年四月十八日公告之稅捐稽徵機關查驗管理營利事業會計帳簿辦法第二十二條規定：「營利事業之各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於權利義務消滅後，至少保存五年。」

（見原審重上字卷一一三頁、一一四頁、重上更㈠字卷四二頁、四三頁）。四維公司據此於原審主張：兩造因仿冒系爭商標自七十一年起涉訟迄今，權利義務尚未消滅，有關會計憑證之權利義務既尚未消滅，不得將之銷燬云云，並聲請原審命地球公司提出六十九年至七十二年之進貨統一發票、銷貨統一發票及製成品明細帳，以證明地球公司產銷仿冒系爭商標商品之銷售額及銷售利益（見原審重上更㈠字卷一一八頁、上更㈣字卷一五頁背面、一三二頁背面、一四三頁正面、一九三頁）。此與判斷四維公司主張地球公司自六十九年下半年起已侵害系爭商標權及四維公司所得請求返還不當得利金額之多寡攸關，原審未說明四維公司之主張及聲請命地球公司提出製成品明細帳何以不足採取之理由，遽謂地球公司之相關統一發票已逾五年法定保管期限，業經銷燬而無法提出，非無正當理由等語，殊嫌率斷。又地球公司七十年度及七十一年上半年度之膠帶產品有皺紋紙之美紋膠帶、特多龍之瑪拉膠帶及壓紋膠帶三種系列，為原審認定之事實，則地球公司就三種膠帶之銷售收入、營業淨利各為若干﹖原審悉未調查審認，逕以該公司營業淨利之二分之一為其美紋膠帶及瑪拉膠帶之利得，亦有未合。而四維公司因地球公司使用系爭商標究受有如何之損害﹖其損害金額為若干﹖前經本院發回更審時予以指明，乃原審仍未詳查並敍明其判斷之意見，尤難謂無判決不備理由之違法。末按公司法第二十三條規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言。查乙○○於原審辯稱：伊僅係掛名董事，並不參與地球公司業務之執行，不負公司法第二十三條之賠償責任云云（見第一審卷八一頁背面、原審重上更㈡字卷一一七頁背面、上更㈣字卷一九三頁正面），如屬不虛，其是否為地球公司之負責人﹖對此重要之防禦方法，原審恝置不論，即有可議。又四維公司究受如何損害﹖及地球公司有無利得﹖應否負賠償責任﹖既尚不明，原審遽命甲○○等三人分別與地球公司負連帶賠償責任部分，自欠允洽。倘地球公司應返還者係民法第一百七十九條之不當得利，而非損害賠償，甲○○等三人之行為有無公司法第二十三條之適用﹖亦待澄清。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均有理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ａ