最高法院八十九年度台上字第五○五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五○五號

上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

王 奕 棋 律師

被上訴人

乙 ○ ○

　　　　　　　　丁 ○ ○

　　　　　　　　丙 ○ ○

　　　　　　　　戊 ○ ○

　　　　　　　　己 ○ ○

　　　　　　　　丁○○以次四

右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月十四日臺

灣高等法院臺南分院第二審判決（八十六年度上字第二八八號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、己○○之被繼承人胡龍難，因詐騙雲嘉南地區雞農約新臺幣（下同）五千萬元，而於民國七十七年十月二十二日與被害雞農推出之代表即伊並訴外人沈三久等人，在臺南縣新營市調解委員會成立調解，同意將原判決附表（下稱附表）所示土地移轉登記與伊，以償還債務。嗣因胡龍難反悔，提起確認調解不成立訴訟，經判決胡龍難敗訴確定後，伊始於八十五年十一月十九日辦妥所有權移轉登記。然胡龍難為圖損害債權人之權益，竟勾串毫無資力之被上訴人乙○○，將附表所示土地於七十八年八月二十八日設定二百七十五萬元之不實抵押權與乙○○。又乙○○並無資力，自不可能貸款與胡龍難，其謂因借款而執有胡龍難於七十七年四月十二日簽發、同年十月八日到期、面額四十萬元之本票債權即屬不存在。況系爭本票自到期日起迄本件起訴為止已歷八年，均未見乙○○行使權利，益見本票債權之不實；且票據請求權早因時效而消滅，伊為胡龍難之債權人，亦得依民法第二百四十二條之規定，代位主張該請求權不存在等情。求為：確認乙○○前述抵押債權不存在，該抵押權登記應予塗銷；及確認乙○○持有之上開本票債權不存在之判決。（第一審就確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記部分為上訴人勝訴之判決，而駁回上訴人確認本票債權不存在之訴。兩造各就其不利部分，提起第二審上訴，原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，並駁回其上訴。）被上訴人則以：乙○○確曾借款與胡龍難，上訴人主張胡龍難與乙○○虛設抵押權，應就此項事實負舉證責任。又系爭本票為系爭抵押債權憑證之一，不能謂乙○○之本票債權不存在。況票據為無因證券，祗需持有票據，即得行使票據上之權利。上訴人主張系爭本票債權不存在，對於乙○○有何惡意取得或其他足以影響票據權利之情形，亦應舉證證明。再者，胡龍難感激乙○○在其困難中加以資助，因而不為時效抗辯，並承認乙○○之債權，上訴人無由代位抗辯時效消滅。況消滅時效完成，不過使請求權減損其效力及債務人得拒絕給付而已，原債權仍屬存在，上訴人請求確認系爭本票債權不存在，尤非適法等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，並駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固據提出土地登記簿謄本及本票影本為證。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條所明定；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該第三人舉證證明；另票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因事實，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責。上訴人謂應由被上訴人就渠等間債權債務關係存在之積極事實負舉證責任一節，核屬無據。查胡龍難是否確曾向乙○○借款，核與其曾否向多名雞農騙取約五千萬元之鉅款及乙○○是否曾代胡龍難收取貨款並予留用，其間並無必然之關聯，上訴人以胡龍難甫詐得五千萬元之鉅款，無需向乙○○借款，及乙○○曾代胡龍難收取貨款予以留用為由，主張系爭抵押債權、本票債權及抵押權設定登記均係基於胡龍難與乙○○通謀虛偽之意思表示而為等語，應屬臆測之詞，不足採取。又系爭抵押債權及本票債權到期後，乙○○未請求償還欠款，乃其是否行使權利之問題，仍難因此遽認其債權不存在，上訴人執此主張系爭抵押債權、本票債權及抵押權設定登記，為胡龍難與乙○○通謀虛偽之意思表示，亦不足取。雖證人蕭俊賢證稱：當初丁○○倒債之後，要向顏文雄拿貨款，顏文雄說貨款已被乙○○收走了；惟又稱：這件事是事後顏文雄告訴伊，顏文雄說乙○○不可能將錢借與丁○○，因顏文雄與乙○○住在同一村，知道乙○○之經濟狀況，所以才說乙○○不可能借錢給胡龍難父女等語，足見證人蕭俊賢之證言均非其本身親自所見所聞，僅係轉述顏文雄個人猜測之意見而已，應無證據力可言，尚不足資為上訴人有利之證明，亦無傳訊證人顏文雄之必要。系爭本票債權並未罹於時效而消滅，上訴人主張代位行使時效抗辯權，尤屬無據。上訴人所舉之證據均難為其有利之證明，其訴請確認系爭抵押債權、本票債權不存在，及請求塗銷抵押權登記，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人起訴係主張胡龍難為圖損害債權人，勾串無資力之乙○○，以系爭土地為乙○○設定不實之抵押權，並於第一審即聲請傳訊證人顏文雄及蕭俊賢證明乙○○確無資力貸款與胡龍難，且因顏文雄受合法通知未到庭，而請求裁定科處罰鍰繼續傳訊（見一審卷第八十頁）。乃第一審及原審均未傳得顏文雄到庭作證，原判決徒以蕭俊賢證述之內容非其親自聞見，而係轉述顏文雄個人猜測之意見，無證據力並前揭情詞，謂不能認乙○○係無資力之人，而為上訴人不利之判斷，已難認無判決理由不備之違法。再者，票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。惟上訴人主張乙○○無資力貸款與胡龍難，乙○○則自承系爭本票為其借款與胡龍難之憑據，似均認本票交付之原因關係為消費借貸，果爾，即應由執票人就借款已交付之事實負舉證責任。乃原審疏未注意及此，竟以上訴人未能證明系爭本票債權不存在，而為其敗訴之判決，亦非適法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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