最高法院八十九年度台上字第五六九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五六九號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十二日台灣高等法院

第二審更審判決（八十七年度續字第二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊與上訴人為夫妻，上訴人因妨害名譽罪被判處有期徒刑六月確定，犯有不名譽之罪等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第十款規定，求為准伊與上訴人離婚之判決。嗣於原審更審前主張：上訴人婚後常至伊公司騷擾，且在家中裝設竊聽器，並跟踪拍照。伊不堪為共同生活，乃與上訴人協議離婚，並辦妥離婚登記。被上訴人嗣以離婚協議書上證人吳益貴並未在場，不知兩造離婚為由，訴請確認兩造婚姻關係存在，並獲勝訴判決確定。惟伊早與訴外人蔡恆炤再婚，上訴人即對伊及伊之父母、親友多方騷擾，不停爭訟，致伊及伊之父母均受不堪同居之虐待，上訴人意在報復及索取金錢，兩造婚姻已有難以維持之重大事由等情，追加依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款及第二項規定，訴請判准伊與上訴人離婚（原法院前審廢棄第一審所為准被上訴人與上訴人離婚之判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴部分，未據被上訴人聲明不服，該部分已告確定）。

上訴人則以：妨害名譽罪依一般社會觀念，非不名譽之犯罪，被上訴人據以訴請離婚，即有未合。被上訴人因與蔡恆炤發生婚外情，乃對伊慣行毆打、辱罵，並將伊趕出家門，被上訴人顛倒是非，何有受虐待情事。又被上訴人之父母陳振乞、陳曾滿並未與兩造共同生活，亦無可能受有伊之虐待。兩造互相訴訟不休，皆因被上訴人與蔡恆炤通姦引起，被上訴人為有責配偶，自無離婚請求權等語，資為抗辯。並以：被上訴人自民國七十七年起至今與蔡恆炤通姦，業經台灣高等法院判處罪刑確定，依民法第一千零五十二條第一項第二款規定，伊自得訴請離婚，並請求賠償非財產上之損害新台幣（下同）一百七十八萬六千五百八十三元等情，求為准伊與被上訴人離婚，並命被上訴人給付伊一百七十八萬六千五百八十三元之判決（上訴人另請求兩造所生之女陳韻琪由伊監護部分，經原法院前審判決上訴人勝訴，未據被上訴人聲明不服，該部分已告確定)。

原審就追加部分，判准被上訴人與上訴人離婚，並駁回上訴人訴請離婚及給付一百七十八萬六千五百八十三元部分之反訴，係以：被上訴人主張其受上訴人不堪同居之虐待，及其直系尊親屬即父母陳振乞、陳曾滿受上訴人不堪共同生活之虐待，均屬無據，自不得依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款之規定，訴請離婚。查兩造於七十九年四月十三日簽訂離婚協議書，並經辦理離婚登記，雖該協議離婚因欠缺法定要件，不生離婚效力，惟可見兩造早已失和，原無繼續維持婚姻關係之意，而於簽訂離婚協議書後，兩造爭執不休，互控之民、刑事訴訟多起，至今仍纏訟不已，上訴人與被上訴人之父母、弟弟及其與前妻所生之女，亦交互控訴，紛爭不斷，有上訴人提出之訴訟一覽表及被上訴人提出之訴訟流程表（原法院家上更㈠字卷二三四頁至二三六頁）可證。雖上訴人謂，被上訴人於婚前即與蔡恆炤同居，婚後又繼續往來云云，惟為被上訴人所否認，無可採信。而被上訴人於上訴人訴請確認婚姻關係存在之訴確定後，仍與蔡恆炤通姦，經台灣高等法院八十三年度上易字第四○二○號刑事判決判處罪刑確定，依該刑事判決認定之事實，被上訴人與蔡恆炤係自八十一年八月起至八十三年六月中旬連續通姦，遠在兩造簽訂離婚協議書，並互相控訴、關係惡化之後，兩造之婚姻關係未經依法定程序消滅前，被上訴人與蔡恆炤通姦，固有不該，惟在此之前，兩造之婚姻即因雙方未能互信互諒，動輒交相指責，而有難以維繫之情形，此與雙方婚姻關係正常存續中，配偶一方忠實、盡心經營婚姻關係，一方卻違背忠貞義務，恣意破壞婚姻和協者，究屬有別，尚難因被上訴人與蔡恆炤通姦之事實，而指其為惟一有責之配偶，或認其有責之程度遠逾上訴人。且上訴人對公婆陳振乞、陳曾滿及被上訴人之弟陳文杰就毀損、傷害等微罪提出告訴，經檢察官處分不起訴，上訴人嗣又對其婆婆陳曾滿提起誣告自訴，亦經法院判決無罪，八十三年間又告訴其公婆涉嫌誣告罪，經檢察官偵查結果，處分不起訴，仍聲請再議，亦遭駁回，非但對孝悌倫常之觀念淡薄，亦與一般社會通念夫妻應互相容忍以營造和諧之夫妻生活有悖，自難謂上訴人對婚姻之破裂無可歸責。被上訴人依民法第一千零五十二條第二項之規定，訴請准其與上訴人離婚，洵屬正當，應予准許。本件上訴人反訴主張被上訴人自七十七年迄今與蔡恆炤連續通姦，惟依其提出之台灣高等法院八十三年度上易字第四○二○號刑事判決所載，被上訴人與蔡恆炤係自八十一年八月起至八十三年六月中旬通姦，而其指蔡恆炤迄今仍與被上訴人通姦，無非以蔡恆炤於八十四年三月間在被上訴人處所收受法院送達之文書為證，惟單以蔡恆炤上開在被上訴人處所收受文書之事實，尚不能證明於該時被上訴人與蔡恆炤仍有通姦之行為。是自上開刑事判決認定之最後通姦之日期即八十三年六月中旬起，至八十四年七月十一日上訴人提起反訴之日止，早逾六個月之除斥期間，上訴人已不得本於該項事由訴請離婚，其請求因離婚所受之非財產上之損害一百七十八萬六千五百八十三元，亦失所據，均應予駁回，為其判斷之基礎。

按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定自明。查被上訴人提出之訴訟流程表（即原法院家上更㈠字卷第二三四頁至二三六頁甲○○濫提告，自訴過程）係屬私文書，且上訴人於原審復爭執其真正（見原審續字卷三九頁背面），原審未命被上訴人就該文書之真正舉證，逕行採為判決之基礎，自有未合。次查上訴人一再辯稱，被上訴人於另案自承其與蔡恆炤於七十五年間認識，兩造於七十六年結婚後，該二人仍繼續往來，伊自七十七年起常接蔡恆炤糾纒之電話，被上訴人欲將蔡恆炤接回家中，提起台灣台北地方法院七十八年度家訴字第六一號確認兩造婚姻無效之訴，經判決駁回後，即對伊慣行毆打，於七十八年九月將伊趕出家門，並聯合蔡恆炤、被上訴人之母陳曾滿、女陳淑媛，合夥人林錦祥、李榮周等，以車輪戰方式，作偽證誣告伊竊盜、毀損、非法侵入住宅等數十件案件，伊為保障自己合法之權益，而被迫與之訴訟，以循法律途逕解決，被上訴人為破壞兩造婚姻之有責配偶，不得訴請離婚云云（見原法院家上字卷第二宗六五頁正面至六六頁正面、一○五頁正面至一○六頁背面、一二九頁背面、一五五頁、家上更㈠字卷一六頁、一七頁、八○頁正面、八一頁正面至八三頁正面、二二○頁背面、三○五頁、本院八十六年度台上字第三○七○號卷二○頁、原審上更㈡字卷一二頁背面、二二頁、續字卷三九頁、八○頁背面、八一頁）。此與判斷上訴人對兩造有難以維持婚姻之重大事由是否應負責任，若是，兩造有責之程度各如何，所關頗切，原審未遑詳查究明，且未說明兩造於七十九年四月十三日簽訂離婚協議書之前，上訴人對於婚姻破裂之可歸責事由何在，泛以兩造對婚姻之破裂均可歸責，進而准被上訴人訴請離婚，亦嫌率斷。末查上訴人於原審主張，被上訴人與蔡恆炤於上開通姦罪刑事判決確定後至伊於八十四年七月提起反訴，該二人之通姦行為一直持續，此由蔡恆炤仍在被上訴人處簽名收受信件，且經檢察官查明蔡恆炤於被上訴人住址親自簽名及蓋章收受文件，有自訴狀、辯護意旨書狀、送達證書可稽，況被上訴人還為蔡恆炤存有二百萬元之定期存款云云（見原審家上更㈡字卷一三頁、二五頁、二六頁、二九頁至三二頁）。此與判斷上訴人提起反訴請求離婚是否已逾六個月之除斥期間攸關，原審未詳予調查審認，遽予駁回上訴人訴請離婚及給付非財產上之損害部分之反訴，亦有可議。上訴意旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第二庭