最高法院八十九年度台上字第一三九八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一三九八號

上訴人

牧佳工程企業股份有限公司

上訴人

兼 右

法定代理人

乙 ○ ○

上訴人

甲○○○

上訴人

丙 ○ ○

共同訴訟代理人

高進發律師

被上訴人

彰化商業銀行股份有限公司大同分行

法定代理人

蕭錦鴻

訴訟代理人

蕭佳灶律師

右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十三日台灣高等

法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一五九號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人前向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）起訴請求伊應連帶給付如原判決附表（下稱附表）㈠所示金額，利息、違約金，經該院以八十年度訴字第七六六號判決其勝訴確定在案，惟上訴人甲○○○、乙○○分別於民國八十年九月十日及同年十二月二十日，清償新台幣（下同）五十二萬零七百一十五元、三百五十萬元，債務已全部清償完畢。被上訴人亦於八十四年九月二十三日以彰大同字第四九二三號函覆上訴人牧佳工程企業股份有限公司（下稱牧佳公司），載明伊所交付被上訴人之二十紙票據，共計四百三十七萬六千元，扣除退票之十八萬二千五百元，提示付款金額為四百十九萬三千五百元，顯已超過上開確定判決命伊應給付之金額，縱乙○○未於八十年十二月二十日清償三百五十萬元，但甲○○○於清償五十二萬零七百十五元後，被上訴人出具清償證明書予伊為塗銷抵押權設立登記，亦有免除其餘債務之意思。況伊亦曾交付台灣省合作金庫為付款人之面額九十萬元、一百六十五萬六千元、九十二萬五千元，票號分別為0000000、五一四九八九、0000000號及科登貿易股份有限公司（下稱科登公司）簽發九十六萬五千元支票以為清償，並經兌現存入伊0000000－0號帳戶，被上訴人未予以扣除，竟以伊之債務迄未清償，持上開確定判決為執行名義，向台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請強制執行拍賣乙○○、甲○○○所有如附表㈡所示之不動產等情，求為確認前揭確定判決兩造間債權債務關係不存在之判決（上訴人在第一審請求撤銷第一審法院八十五年度執字第三四三一號強制執行程序之訴，於上訴後，撤回上訴）。

被上訴人則以：上訴人並未將前開確定判決所命給付之金額全部清償，且伊因對於甲○○○所有坐落台北縣新莊巿頭前段頭前小段二四○－一○號，應有部分一萬分之八一土地暨其上門牌號碼新莊巿思源路五九三巷六弄六號五樓房屋，設定本金最高限額四百萬之第二順位抵押權，及乙○○所有坐落台北縣瑞芳鎮○○○段五－二一號應有部分五分之一土地，暨其上門牌號碼台北縣瑞芳鎮○○街一一○號二樓房屋設定本金最高限額三百五十萬元之第二順位抵押權，如經法院拍賣，本身債權勢必無法受償，故准甲○○○、乙○○清償部分借款，開立債務清償證明書予上訴人，憑向地政機關辦理塗銷抵押權登記之用，且伊已將乙○○給付之五十五萬元，冲還利息十二萬四千七百九十九元及本金十二萬五千二百十元，同時於前訴訟程序之八十年十月十九日具狀向士林地院減縮請求之金額，顯見伊並無免除上訴人所餘債務之意思。又上訴人主張交付之二十紙支票，金額四百三十七萬六千元，屆期提示後，僅台灣省合作金庫大安分行、帳號一○○五五－一號、票號三三九七○八號、金額十一萬二千五百元之支票兌現外，其餘十九張支票均遭退票，上訴人積欠之債務並未清償完畢。至上訴人主張其給付合作金庫票號0000000、五一四九八九、0000000號、金額分別為九十萬元、一百六十五萬六千元、九十二萬五千元之支票暨科登公司所簽發金額九十六萬五千元之支票，與本件借款債務無關等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明，是確定判決係以事實審言詞辯論終結時為其既判力之基準時點，因之當事人就該權利或法律關係，在基準時前所存在之事由（攻擊防禦方法），不問在該訴訟之言詞辯論期日曾否主張，亦不問其未主張是否有過失，均因既判力而喪失提出訴訟資料之權利。查士林地院八十年度訴字第七六六號返還消費借貸事件中，於八十年十月二十八日經言詞辯論終結，而於同年十一月四日判命上訴人應連帶給付如附表㈠所示金額、利息、違約金確定在案，被上訴人並執以向新竹地院聲請強制執行乙○○、甲○○○所有如附表㈡所示不動產，為兩造所不爭執。上訴人所主張甲○○○清償五十二萬零七百十五元之時間為八十年九月十日，被上訴人於八十年九月十日簽具債務清償證明書予上訴人，並於同日持向地政事務所辦理塗銷抵押權登記，有債務清償證明書影本、土地暨建物登記簿謄本附卷可稽，是以前開甲○○○清償五十二萬零七百十五元之事由，係在前訴訟八十年十月二十八日言詞辯論終結之前，且得以在該前訴訟中主張，自為士林地院八十年度訴字第七六六號確定判決既判力所及。另上訴人主張其曾交付合作金庫票號0000000、五一四九八九、0000000號、金額分別為九十萬元、一百六十五萬六千元、九十二萬五千元之支票一紙暨科登公司所簽發金額九十六萬五千元之支票一紙，憑以清償債務，並經兌現存入上訴人0000000－0號帳戶，被上訴人未將該票款扣除，固提出應收票據明細表影本、彰化商業銀行活期存款存摺影本為證，惟依前開存摺載列上訴人於八十年六月十四日，分別存入九十萬元、九十二萬五千元，並於同日支出該筆款項及八十年五月十日委託被上訴人代收科登公司簽發九十六萬五千元及天太機械公司（下稱天太公司）簽發台灣省合作金庫付款人面額一百六十五萬六千元之支票各乙紙，但上開訴訟資料均係存在於前士林地院八十年度訴字第七六六號於八十年十月二十八日言詞辯論終結前，亦為該確定判決既判力所及，準此，上訴人上揭資料，均非上開執行名義成立消滅或妨礙債權人請求之事由，不得據以提起本件債務人異議之訴。又被上訴人已陳稱：甲○○○所有坐落台北縣新莊巿頭前段頭前小段二四○－一○號，應有部分一萬分之八一土地暨其上門牌號碼新莊巿思源路五九三巷六弄六號五樓房屋，設定本金最高限額四百萬之第二順位抵押權，及上訴人乙○○所有坐落台北縣瑞芳鎮○○○段五－二一地號持分五分之一土地暨其上門牌號碼台北縣瑞芳鎮○○街一一○號二樓房屋設定本金最高限額三百五十萬元之第二順位抵押權，如經法院拍賣，本身債權勢必無法受償，故准乙○○清償借款五十五萬元，開立債務清償證明書予上訴人，憑向地政機關辦理抵押權塗銷手續之用，並非免除上訴人所餘債務之意思，伊並已將乙○○給付之五十五萬元，冲還利息十二萬九千二百八十五元及本金四十二萬零七百十五元，同時於前訴訟程序之八十年十月十九日具狀向士林地院減縮請求之金額等語，稽之乙○○曾於八十年八月二十八日向被上訴人提出部份清償申請書，載明其將抵押之不動產出售於陳國慶，該房地遭華南銀行查封拍賣中，為免經法院拍賣，被上訴人就該不動產設定之第二順位抵押權將有無法受償之虞，申請先行清償借款五十五萬元，塗銷設定之抵押權等意旨，嗣獲被上訴人總行同意，乃出具債務清償證明書，供上訴人辦理塗銷手續。且被上訴人已將乙○○給付之五十五萬元，冲還利息十二萬九千二百八十五元及本金四十二萬零七百十五元，同時於前訴訟程序之八十年十月十九日具狀向士林地院減縮請求之金額，有八十年十月七日之部分清償申請書影本、彰化銀行簽呈影本、八十年十月十九日聲請狀影本附卷可按，上訴人對此亦不爭執。細繹上訴人於八十年八月二十八日書具之部份清償申請書內容，載稱「茲因該房屋已售予陳國慶先生，並已過戶完畢，售價三百三十萬元。擬以價款償還（華銀第一順位二百三十萬元）（彰銀第二順位五十五萬元），其他四十五萬元用於仲介費、增值稅、代書等各項費用。華南銀行第一順位抵押權人，對本座房地已實施查封拍賣，現已實行鑑價中，時間非常緊迫急逼，不能耽誤還款……敬請貴行賜予敝公司部份償還五十五萬元，並准予塗銷上開房地第二順位抵押權四百萬元」，堪認乙○○於提出部分清償申請書之際，並未要求被上訴人免除其餘債務。參諸卷附彰化商業銀行簽呈影本，其內容亦無述及被上訴人將免除上訴人借款債務，况被上訴人於八十年十月十九日士林地院八十年度訴字第七六六號審理中，具狀主張其將乙○○給付之五十五萬元，冲還利息十二萬九千二百八十五元及本金四十二萬零七百十五元，故聲明減縮其請求之金額，被上訴人既於前訴訟程序中，僅就上訴人清償之五十五萬元，充抵利息與本金後，聲明減縮該事件之請求金額，其無免除上訴人所欠借款之意思至為灼然，上訴人主張被上訴人免除其餘債務之主張，尚非可採。另上訴人固曾提出發票人天太公司、付款人合作金庫支庫票號0000000、0000000號，金額分別為九十萬元、九十二萬五千元之支票二紙合計票款一百八十二萬五千元，於八十年六月十四日記入被上訴人所持有之上訴人活期存款存摺存款欄。惟上開二紙支票，業經上訴人於提示前申請取回，有退票通知書及退票通知書存根代支出傳票、被上訴人八十七年六月二十九日函、被上訴人業務處理程序國內滙兌篇影本在卷可證。該二紙支票之票款，被上訴人並未兌現，上訴人一再謊稱支票已兌現，實不足取。又上訴人提出之確認書乃上訴人片面所擬就，且係上訴人公司與天太公司就其向被上訴人銀行所借貸款項之內部分擔問題，與被上訴人無關，屬上訴人與第三人天太公司之行為，上訴人以該確認書認其應負擔之借款債務為二百零一萬元，亦非可採。再上訴人交付由天太公司簽發之二十紙支票，金額四百三十七萬六千元，係作為上訴人於八十年五月十日向被上訴人銀行借款二百零九萬元及一百四十萬合計三百四十九萬之副擔保。惟屆期提示，除其中金額十一萬二千五百元支票兌現外，其餘十九張支票均遭退票，該兌現之十一萬二千五百元業於八十年六月二十六日抵充十萬元本金及部分之利息，有支票暨退票理由單影本、應收票據明細表及民事判決之附表可證。另被上訴人就上揭退票票據計四百二十六萬三千五百元前於八十四年對該客票發票人天太公司之不動產向法院聲請強制執行，經台灣基隆地方法院以八十四年民執清字第九八一號強制執行，拍賣結果已作成分配表，被上訴人之分配額為零，即全數未受清償；被上訴人亦無查得天太公司有何其他財產可供執行，有台灣基隆地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、台灣桃園地方法院八十七年七月七日覆函可證。上訴人主張：退票票據計四百二十六萬三千五百元，已由被上訴人向天太公司查封不動產拍賣求償，此受償部分應予扣減云云，亦不足取。至上訴人於八十年九月十日清償五十五萬元部分，被上訴人已依法抵充部分本金及利息，詳如前開訴訟八十年十月十九日補正聲請狀所載。又上訴人清償二十五萬元及二萬六千二百二十七元部分，被上訴人亦已依法抵充部分本金及利息，有卷附強制執行聲請狀詳載抵充之情形可資參照。上訴人主張乙○○於八十年十二月二十日已清償二十五萬元，應予扣減云云，並非可取。綜上所陳，上訴人在本件所提出之攻擊訴訟資料，部分係士林地院八十年度訴字第七六六號返還消費借貸事件之確定判決言詞辯論終結前得提出而未提出之攻擊防禦之訴訟資料，均為前該確定判決既判力所拘束，上訴人自不得於本件訴訟執為主張，另其部分主張，核非可採。其提起本件債務人異議之訴，核與強制執行法第十四條第一項後段「如以裁判為執行名義時其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後，亦得主張之」之規定尚有未合，上訴人求為確認前開確定判決兩造間之債權債務關係不存在，非法之所許。為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。

查上訴人所主張發票人天太公司、付款人合作金庫支庫票號0000000、0000000號，金額分別為九十萬元、九十二萬五千元，合計票款一百八十二萬五千元之支票二紙，經上訴人於提示前申請取回，被上訴人並未兌現，為原審確定之事實，即不生上訴人得主張抵銷之問題，自無援引本院二十九年上字第一一二三號判例之餘地。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未說明，聲明廢棄原判決，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭