最高法院八十九年度台上字第一六七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一六七號

上訴人

順德昌建設股份有限公司

法定代理人

羅吉食

訴訟代理人

陳石山律師

訴訟代理人

林志豪律師

被上訴人

華聯建設股份有限公司

法定代理人

范強森

參加人

甲○○

右當事人間請求確認所有權事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十二日台灣高

等法院第二審判決（八十七年度重上字第一六○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落新竹縣竹北市○○段第一○八九、一○九○地號土地為訴外人羅吉食於民國八十一年間提供被上訴人出資興建地下二層、地上十三層「竹北華盛頓」大樓，雙方約定地上一至五樓由羅吉食分得，六至十二樓由被上訴人分得。惟在大樓結構體尚未完成前，被上訴人因資力不繼將其與羅吉食之合建契約移轉予伊，變更原判決附表所示房屋（系爭房屋）起造人名義為伊後，由伊興建完成並取得使用執照，伊自為系爭房屋之所有人。惟伊於八十五年間向新竹縣竹北地政事務所（下稱竹北地政事務所）聲請辦理系爭房屋保存登記時，因被上訴人聲明異議而未果。爰訴請確認系爭房屋為伊所有之判決。（按第一審判決駁回上訴人之訴，因被上訴人提起反訴，並確認系爭房屋為被上訴人（即反訴原告）所有，上訴人不服提起上訴。原審除將第一審就原判決附表編號二至四號房屋部分上訴人敗訴之判決廢棄，改判確認編號二至四號房屋為上訴人所有外，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就不利於其部分之判決未聲明不服）。

被上訴人則以：伊為系爭房屋原始起造人，於大樓結構體完成後，始委任上訴人繼續興建，兩造間為債之關係，並不因系爭房屋起造人名義由伊變更為上訴人，即由上訴人取得系爭房屋所有權。而「地主」羅吉食縱依八十一年間與伊簽訂之合建契約書第十五條約定行使沒入權，亦因其於八十四年七月三日與伊簽訂具有和解性質之協議書而喪失此權利，上訴人亦不能經由羅吉食取得系爭房屋所有權等語，資為抗辯。

原審以：上訴人主張訴外人羅吉食與被上訴人合建「竹北華盛頓」大樓，在大樓興建完成前，因被上訴人資力不繼而協議由上訴人繼續興建，變更系爭房屋起造人為上訴人，由上訴人興建完成並取得使用執照等情，為被上訴人所不爭，堪信為真實。查依兩造對其真正不爭執之八十四年七月三日協議書第四條：「乙方（即被上訴人）願將乙方分得之房屋，包括已出售及附表二所載餘屋之起造人全部變更為甲方（即羅吉食）名義，資為甲方貸款一億二千萬本金、利息、違約金之擔保，如乙方已償付上述貸款本息違約金，則甲方應將起造人變更為乙方或承購戶之名義，乙方辦妥起造人變更後，甲方始辦貸款。」第七條：「乙方應於乙方承購戶之土地增值稅核發後，在繳納期限內，備出現金替乙方承購戶繳付土地增值稅，逾期未繳，則乙方附表二所有餘屋及地下室即由甲方加以變賣或為其他處分以資代為繳付，如因而延誤致被罰滯納金，皆由乙方負擔。」之約定觀之，被上訴人係提供系爭房屋為羅吉食以土地向銀行貸款新台幣一億二千萬元之擔保，嗣三方同意當事人羅吉食變更為上訴人，依協議意旨，為達擔保債權之目的，自有令上訴人取得系爭建物所有權之合意。從而上訴人主張該協議為「讓與擔保」為可採信。惟按不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記不生效力。上訴人基於「讓與擔保」而取得系爭建物所有權，自係基於法律行為而取得，而兩造於「讓與擔保」契約成立時，被上訴人興建之「竹北華盛頓」大樓結構體業已完成，屬民法第六十六條第二項規定之定著物，自須待系爭房屋完成建物保存登記後，上訴人始能依讓與擔保法律關係取得系爭房屋所有權。上訴人主張系爭房屋起造人為伊，由伊完成興建，取得使用執照，伊即為系爭房屋所有人，為不可採。是以原判決附表除編號二至四號系爭房屋三戶，業已完成所有權保存登記為上訴人名義，應確認屬於上訴人所有外，其餘編號一及五至十六號系爭房屋十三戶，既未依法登記為上訴人所有，自仍屬於被上訴人所有，第一審所為上訴人敗訴之此部分判決並無不當，上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回，為其心證之所由得。按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。是以原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，而提起確認法律關係存在之訴時，應以否認其法律關係存在之人為被告。若被告對原告主張之法律關係，並無爭執，即法律關係之存否在兩造間並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。而原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之。上訴人之權利保護要件，雖於第一審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該項要件，法院仍應為上訴人敗訴之判決（本院六十七年台上字第一○二○號判例參照）。查上訴人因被上訴人否認系爭房屋為其所有而提起本訴，固具備權利保護要件，然被上訴人於上訴人向原審提起上訴後，以系爭房屋「悉歸反訴被告（上訴人）所有無誤」為由，向竹北地政事務所撤回系爭房屋保存登記之異議，並經上訴人之同意向原審提出撤回反訴狀，撤回第一審反訴全部之訴訟，有民事撤回反訴狀為憑（見原審卷第四五頁）。則依首開說明，被上訴人對上訴人主張之法律關係於第二審言詞辯論終結時並不再爭執，即已承認系爭房屋為上訴人所有，上訴人已無續受確認判決之法律上利益可言，其所提本件確認之訴乃欠缺權利保護要件，為無理由。原審雖非以此為由，駁回上訴人其餘上訴，然因與上訴人應受駁回其上訴裁判之結果並無二致，原判決仍應予維持。上訴意旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭