最高法院九十年度台上字第一四○四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一四○四號

上訴人

Ｏ○○

法定代理人

Ｐ○○○

訴訟代理人

劉 烱 意律師

被上訴人

Ｂ○○○即

　　　　　　　　Ｃ ○ ○

　　　　　　　　丙 ○ ○

　　　　　　　　丁 ○ ○

　　　　　　　　辛○○○

　　　　　　　　壬 ○ ○

　　　　　　　　卯 ○ ○

　　　　　　　　Ｅ ○ ○

　　　　　　　　午 ○ ○

　　　　　　　　Ｋ ○ ○

　　　　　　　　Ｊ ○ ○

　　　　　　　　戌 ○ ○

　　　　　　　　酉 ○ ○

　　　　　　　　Ｄ ○ ○

　　　　　　　　子 ○ ○

　　　　　　　　癸 ○ ○

　　　　　　　　Ｈ ○ ○

　　　　　　　　Ｍ ○ ○

　　　　　　　　Ｉ ○ ○

　　　　　　　　Ｎ ○ ○

　　　　　　　　己 ○ ○

　　　　　　　　Ｑ ○ ○

　　　　　　　　亥 ○ ○

　　　　　　　　天 ○ ○

　　　　　　　　戊 ○ ○

　　　　　　　　宇 ○ ○

　　　　　　　　Ｇ ○ ○

　　　　　　　　申○○○

　　　　　　　　乙 ○ ○

　　　　　　　　巳 ○ ○

　　　　　　　　Ｒ ○ ○

　　　　　　　　未 ○ ○

　　　　　　　　寅○○○

　　　　　　　　Ａ ○ ○

　　　　　　　　黃 ○ ○

　　　　　　　　辰 ○ ○

　　　　　　　　Ｌ ○ ○

　　　　　　　　甲 ○ ○

　　　　　　　　丑 ○ ○

　　　　　　　　宙 ○ ○

　　　　　　　　玄 ○ ○

　　　　　　　　地○○○

　　　　　　　　　　　　　現

　　　　　　　　Ｆ ○ ○

右當事人間請求減少價金事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十日台灣高等法院

台南分院第二審判決（八十八年度重上字第一○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊分別向上訴人購買坐落嘉義市○○段四二○號等地號土地上所興建之「第一英郡」大廈（下稱系爭大樓）如原判決附表（下稱附表）二代號欄所示之房屋各一戶，均已付價金，上訴人於附表二「交屋日期」欄所示日期交屋，惟未符合約定品質，有未裝設防盜磁感應器、牆壁龜裂天花板粗糙不平、發電機舊品、未裝置遮雨棚、未設置交誼廳、電梯廠牌不符約定、使用坪數權狀與約定不符等項瑕疵，並溢收價金，屢催上訴人補正，均未置理。瑕疵部分，伊自得請求減少價金，而溢收價金部分屬不當得利，亦得請求返還等情，求為命上訴人給付被上訴人各如附表一「原審請求金額」欄所示金額及其法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付被上訴人各如附表一「原審判決金額」欄【即第一審判決附表二】所示金額及其法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服，而上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第二審。在第二審審理中，除被上訴人玄○○、地○○○、Ｆ○○外其餘被上訴人分別撤回起訴、減縮請求金額各如附表一【即撤回第一審判決附表二「發電機」欄所示部分起訴，及丙○○、辛○○○、壬○○、卯○○、Ｎ○○、Ｑ○○、戊○○、宇○○、Ｇ○○、申○○○、未○○、寅○○○就「電梯」、「使用坪數」部分核算後減縮請求〔詳如原審卷第四宗第四二、四三頁〕】所示金額，其中被上訴人丁○○、Ｅ○○、午○○、Ｋ○○、Ｊ○○、戌○○、酉○○、Ｄ○○、子○○、癸○○、Ｈ○○、Ｍ○○、Ｉ○○、庚○○、亥○○、天○○、乙○○、巳○○、Ｒ○○、Ａ○○、黃○○、辰○○、Ｌ○○、甲○○、丑○○、宙○○（下稱丁○○等二十六人）又擴張請求上訴人再給付各如附表一所示之金額【詳如原審卷第四宗第四二、四三頁】。上訴人亦撤回部分上訴如附表一【即第一審判命上訴人給付被上訴人如第一審判決附表二「子母型硫化銅門」、「蓄水池屋頂水塔未貼磁磚」、「地下室監控功能」、「地下室嚴重漏水」欄所示】之金額，此部分已告確定。原審將第一審所命上訴人給付被上訴人除確定部分外各超過如附表三所示金額本息部分之判決廢棄，改判駁回該部分被上訴人在第一審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴【即維持第一審判命上訴人給付被上訴人各如附表三「防盜磁感應器」、「牆壁天花板粗糙不平」、「遮雨棚」、「電梯」、」溢收價金」欄所示金額本息部分之判決】，暨駁回丁○○等二十六人擴張之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服，亦告確定；上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第三審）。

上訴人則以：伊交屋均符合約定品質，縱有瑕疵，亦已修復完畢；二樓以上住宅均無後門，依約不必裝設防盜磁簧感應器；牆壁天花板或無粗糙不平或不明顯，水泥裂紋為水泥乾燥收縮自然現象，每戶情形不同，且請求金額過高；交誼廳在中庭空間非另闢室設置；電梯已正常運作，符合通常效用；廣告上使用面積、公共面積與權狀主建物附屬建物、公共設施分類不同，不可援引，或有成屋買賣，或有就面積找補完畢；或已罹於六個月請求權時效；且廣告為促銷宣傳品，係要約引誘，不得視為契約之內容，自不適用簽約後始施行之消費者保護法規定等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人主張其等於附表二「訂約日期」欄所示日期與上訴人簽訂系爭買賣契約，並已付價金，上訴人於附表二「交屋日期」欄所示日期交屋，該房屋有上揭瑕疵之事實，業據其提出土地及建物所有權狀、土地及建物登記簿謄本、買賣契約書、廣告海報圖、存證信函、照片、乘坐電梯被困證明、保養及更換零件單據、發票、大樓管理委員會（下稱管委會）收支報表及會議記錄、電梯會勘情形紀錄、明細表、估價及報價單等件為證；並經第一審勘驗現場，且囑託台灣省建築師公會（下稱省建築師公會）、財團法人中華企業技術鑑定委員會（下稱中華鑑定委員會）鑑定屬實，堪信為真實。按買賣因物有瑕疵，而出賣人依同法第三百五十四條至第三百五十八條之規定，應負擔保之責者，同法第三百五十九條前段規定，買受人得請求減少其價金。

又廣告乃企業經營者為招徠買主，尤其建築商之廣告海報載明各樓層之面積、使用建材及週圍環境，一般房屋買賣商場上交易習慣，以之與顧客洽談買賣事宜，自應確保廣告內容之真實，雖雙方未將廣告列為契約內容，惟應視為買賣契約之一部，為符合公平正義原則，企業經營者所負之義務不得低於廣告之內容，此為必要之解釋。系爭買賣契約雖於八十三年一月十一日消費者保護法第二十二條公布施行前之八十一年間簽訂，但上訴人仍應確保廣告內容之真實，對被上訴人所負之義務不得低於廣告之內容。是上訴人辯稱不得違「法不溯及既往」原則，適用消費者保護法規定，且該廣告圖註明僅供參考，非契約內容之一部，自不負廣告所定之義務云云，即不足採。次按買受人因物有瑕疵，而得請求減少價金者，其請求權於物之交付後六個月間，不行使而消滅；前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，民法第三百六十五條定有明文。所謂出賣人故意不告知瑕疵，係指物交付時，買受人不知瑕疵，出賣人明知瑕疵仍不為告知。此乃因出賣人故意背於交易之誠實及信用，而不告知物之瑕疵時，買受人應受保護，其價金減少請求權不受前關於通知後六個月期間之限制；故倘買受人明知物之瑕疵，出賣人未再為告知，已非所謂故意不告知瑕疵，仍應受六個月期間之限制。而被上訴人係於八十四年六月八日起訴請求減少價金，上訴人交屋日期Ｋ○○於八十三年十月七日、Ｄ○○於同月三十日、地○○○於同年十一月三日、黃○○於同月十一日、戌○○於同月十六日、Ｅ○○、午○○均於同月二十二日、酉○○於同月二十三日、未○○於同月二十五日、Ｊ○○於同月二十八日、Ａ○○於同年十二月六日、乙○○、Ｒ○○均於同月七日（下稱Ｋ○○等十三人），有交屋日期明細表可稽，且為Ｋ○○等十三人所自認，堪信為真實。被上訴人主張交屋後瑕疵問題，通知上訴人員工均推托不解決，八十四年三月二十五日管委會大會決議，委由管委會與上訴人協調解決，經里長多次協調未果云云，為上訴人所否認，被上訴人又未能舉證以實其說，尚無可採。又系爭大樓為集合式大廈，有專用部分及共用部分之區別。上訴人所謂交屋，應指被上訴人個人專用部分，就共用部分，則應以交付管委會之日期為交付日期，如水電及消防設備係於八十五年五月十二日經管委會驗收合格，有水電及消防設備結清證明可佐。被上訴人主張就防盜磁感應器、牆壁天花板粗糙不平部分均在專用部分屋內，應以被上訴人個人之交屋日期為準。惟就遮雨棚、電梯部分均屬共用部分，則應以交付管委會之日期為準。實際上在對被上訴人個人專用部分點交時, 並無就共用部分點交，亦不得依被上訴人個別交屋日而將共用部分予以分裂交付。

是上訴人辯稱依Ｋ○○等十三人交屋日期，彼等就遮雨棚、電梯部分減少價金請求權已因罹六個月除斥期間，即非可採。茲就被上訴人所主張防盜磁感應器、牆壁天花板粗糙不平、遮雨棚、電梯等瑕庛得否請求減少價金及減少金額若干，分項審酌如下：

㈠防盜磁感應器部分：依系爭買賣契約附件四「保全設施」部分第五款雖約定：各戶前後門玄關應裝設防盜磁簧感應器等語，上訴人廣告保全設施欄Ｅ部分亦為相同記載。在一樓店２、６Ｂ○○○、Ｃ○○有後門設置；另依卷附買賣契約附件六之配置圖及廣告海報，在二樓以上各戶均規劃有陽台，留設有防盜磁簧感應器線路盒，故應可認定各戶前後門玄關應裝設防盜磁簧感應器，在二樓以上樓層有裝置之約定。防盜磁簧感應器係上訴人依約應設置而未裝置，為上訴人所自認，此瑕疵為上訴人故意不告知，Ｋ○○等十三人請求減少價金之形成權，自不因於物之交付後六個月間不行使而消滅。是上訴人抗辯被上訴人請求減少價金已逾六個月期間云云，要非可採。蔡敏三建築師事務所八十五年三月二十七日函雖稱此僅於合約記載，但設計及施工均無，應不能解免上訴人依約裝置之義務。而經第一審囑託中華鑑定委員會鑑定結果，上訴人未依約裝設後門玄關防盜磁簧感應器，裝置費一個新台幣（下同）六百元，有鑑定報告書可稽。是被上訴人就此部分各請求減少價金六百元，應予准許。㈡牆壁龜裂天花板粗糙不平油漆脫落部分：查Ｃ○○、丙○○、Ｋ○○、Ｊ○○、酉○○、Ｄ○○、Ｉ○○、Ｎ○○、林恒榮、天○○、戊○○、宇○○、申○○○、未○○、黃○○、辰○○（下稱Ｃ○○等十六人）提出照片六十八張顯示屋內牆壁龜裂、天花板不平、有水漬及油漆剝落等瑕疵，係施工不良潛隱漸現所致。而上訴人僱人施工時，即可得知有不良之瑕疵，仍故意不告知，則Ｃ○○等十六人未於六個月內通知上訴人或請求減少價金，依上說明，不得謂其減少價金之形成權因除斥期間屆滿而消滅。是上訴人抗辯Ｃ○○等十六人請求減少價金已逾六個月之除斥期間云云，要非可採。又牆壁、天花板油漆粉刷，據台北市土木建築公會（損害修復標準單價表）記載每平方公尺一百九十元，換算每坪六百二十七元。而永將營造有限公司之報價每戶七萬二千元；蓮盛土木包工業社之報價每坪五百元，按實際粉刷面積計算，則Ｃ○○等十六人每戶約四萬二千九百五十元至五萬八千八百二十元間，有報價單、估價單可證。就屋內牆壁龜裂、天花板粗糙凹凸不平之瑕疵，經囑託中華鑑定委員會鑑定Ｄ○○一戶結果，以括除異狀部分後室內重新粉刷費用二萬元，牆壁凹凸不平及水泥脫落需作水泥層去除重新補平工作費用三千元，有鑑定報告書可稽，該鑑定金額，應屬合理。其餘Ｃ○○等十五人購買之房屋雖有上述瑕疵，但其損害情形不同，主張修復費用比照Ｄ○○一戶為二萬三千元，即非可採；惟參照鑑定報告書內照片，認以水泥重新補平（須再油漆粉刷）或刮除油漆異狀部分後室內重新粉刷費用二萬元、牆壁凹凸不平及水泥脫落需作水泥層去除重新補平工作費用三千元為標準計算，Ｃ○○等十六人修復費各詳如附表三「牆壁天花板粗糙不平」欄所示金額，則其請求此部分減少上開金額之價金，即屬有據。㈢遮雨棚部分：按企業經營者對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，已如前述，系爭買賣契約內容固未約定應裝置遮雨棚，惟依上訴人所提供廣告海報所示系爭大樓全圖，大樓周圍店鋪均附有遮雨棚（採光罩），有上訴人所不爭之廣告海報可按。是上訴人辯稱非契約範圍，不必設置，且無義務負擔遮雨棚費用云云，亦不足採。又上訴人迄未裝置遮雨棚，為其所不否認，自屬有瑕疵。而依廣告海報在大樓周圍裝置遮雨棚，經第一審囑託省建築師公會鑑定結果，此部分所需費用為九十五萬七千一百八十元，有該公會鑑定報告書足憑。則被上訴人請求增設遮雨棚費用九十五萬七千一百八十元，按該大樓公設比（即共同使用部分應有部分比例）計算，減少價金各如附表三「遮雨棚」欄所示之金額，亦屬有據。㈣電梯部分：系爭買賣合約書附件㈣建材與設備說明及上訴人之建材設備說明廣告海報，電梯應使用GOLDSTAR（金星）、TOSHIBA或HITACHI等八人份高級自動微電腦電梯，惟系爭大樓至八十五年五月三十日始完成金星牌電梯主機馬達換裝，仍配置高斯達實業股份有限公司（下稱高斯達公司）製造之電梯車廂，有照片可按，並未全依約定之廠牌；該電梯自交屋後，曾發生電梯車廂與建物電梯間地面無法齊平（即會下陷）情形，業據被上訴人陳明在卷，並提出受困證明書為證，且經台灣嘉義地方法院另案勘驗屬實，有勘驗筆錄二份在卷可稽，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。而上開受困證明書記載分別在八十四年三月二十六日、同年六月二、三日、八十五年十月十九日、同年十一月十四、十五日，依被上訴人主張系爭電梯自八十六年一月至六月委請訴外人鑫揚股份有限公司（下稱鑫揚公司）保養、同年七月至八十八年十二月委請訴外人得喜機電股份有限公司（下稱得喜公司）保養，依原安裝廠商高斯達公司函稱免費保固期自八十四年三月一日至八十五年十一月三十日止，有該公司函可按。則上訴人辯稱高斯達公司免費保養至八十五年九月間，因未定期保養，致在該時段發生故障云云，亦不足採。又上訴人係於八十一年七月七日取得建造執照興建後之八十二年二月十九日與高斯達公司簽訂電梯買賣契約，有買賣契約書及統一發票足憑。則高斯達公司以八十一年製造之主機馬達換裝，不能謂為舊品，此廠牌符合契約之約定。我國雖與大韓民國已斷絕外交關係，惟商業往來未全中斷，只要上訴人依約交付約定廠牌之電梯，且合於通常效用即可，被上訴人以中韓斷交，為免故障無法維修，請改以TOSHIBA或HITACHI電梯，難謂有據。參酌系爭電梯使用迄今已逾六年，持續使用中，如全部不堪使用，何能持續使用六年等情以觀，可見系爭電梯雖有瑕疵，惟尚非重大，無予拆除另換電梯之必要。從而，被上訴人依永大機電工業股份有限公司（下稱永大公司）估價單，主張拆除更換電梯五部需花費計八百八十四萬元，即無可採。亦無上訴人所稱損益相抵法則適用之問題。系爭電梯固有瑕疵，經管委會委託鑫揚公司、得喜公司修繕，且已修護完畢，被上訴人因此支付修繕費用鑫揚公司十三萬元（換裝電腦機板、變頻器、ＩＣ板等零件五萬元、一萬元、二萬元、二萬五千元、二萬五千元）、得喜公司二十六萬六千五百元（電梯控制系統二十萬四千元、煞車模組及電組六組三萬九千元、PC板九千元、驅動模組及控制機板一萬一千元、接觸器及風扇三千元、高速保險絲五百元），有電梯保養及更換零件單據請款單、估價單、修繕費足憑，堪可採信。在高斯達公司保固期間未能提供妥適保養維修，被上訴人委請其他公司修繕已支付款項，上訴人以高斯達公司電梯維護零配件價目表為據，辯稱被上訴人支出維修費用過高云云，亦不可採。

惟上訴人於八十七年三月十日以函管委會於同月十七日會同高斯達公司保修人員前往維修電梯，但屆期前往遭管委會拒絕，有存證信函及切結書、證明書可證，則自八十七年三月十七日起之修繕費用不得向上訴人請求減少價金。鑫揚公司修繕費用十三萬元全部，得喜公司更換控制箱二十萬四千元、煞車模組及電組一萬九千五百元，計三十五萬三千五百元，均在此之前，自得請求減少價金，逾此部分不得請求。又附卷系爭大樓地下室建築設計平面圖所示五部電梯在地下一層均有開挖，足認均延伸至地下室一樓；但除已至地下室二部電梯外，另編號⒉留設地下室北向車廂出口，編號⒌則留設地下室西向車廂出口。參以上訴人之廣告海報，地下室至十一樓平面參考圖，其中編號⒈（Ａ、Ｂ棟）、⒉（Ｃ、Ｄ、Ｅ棟）、⒋（Ｉ、Ｊ棟）及⒌（Ｋ、Ｌ棟）等四部電梯，車廂出口分別為北向、北向、南向、西向，自地下室至十一樓均規劃車廂出口，故均有延伸至地下室；至於編號⒊（Ｆ、Ｇ、Ｈ棟）電梯，規劃為自地面層至十一樓南向車廂出口，地下室並無車廂出口，該電梯僅至地面層，地下室並無電梯車廂出口。至於上訴人提出之建築設計圖之電梯旁□另以綠色螢光筆標示，係管道間之標示，並非電梯車廂出口。又依上訴人自己之規劃，地下室建築設計圖上之儲藏室將作為店８生鮮超市使用，並留設盥洗室、屋頂、（地面層）採光罩（見同上建築設計圖），則其旁之編號⒉電梯豈有未延伸至地下室留設電梯車廂出口之理；再編號⒌電梯車廂西向出口也在樓梯間，被上訴人主張上訴人未依該建築設計圖將編號⒉⒌電梯延伸至地下一樓留設車廂出口之瑕疵，即屬可採。又將電梯延伸至地下一樓之工程費，經永大公司估價每部需五十三萬元，有該公司估價單一紙可證，永大公司為電梯專業承造安裝保養之公司，為眾所週知，就此費用之估價，應屬可採。從而，被上訴人除Ｂ○○○、Ｃ○○外就電梯修繕費三十五萬三千五百元、編號⒉⒌二部電梯延伸至地下一樓車廂出口工程費一百零六萬元，共計一百四十一萬三千五百元，按公設比例計算，請求減少價金各如附表三「電梯」欄所示金額，即屬有據。至於溢收價金部分：查系爭買賣合約書上均標示買賣價金及買賣標的面積，且註明「面積包括本戶室內面積、騎樓、陽台、花台、平台及當層樓梯間、門廳、屋頂突出物、地下室機車停車場、機械室、變電室、水箱及共同使用部分之分擔面積」合計坪數，並約定「以地政機關丈量為準，如有出入多退少補（但以增減本戶面積超過百分之二為限）」等語，而Ｄ○○係以系爭買賣契約簽訂總價款二百七十萬元，土地一百七十萬元、房屋一百萬元，面積三一點七七坪。依房屋所有權狀記載面積一○八點五三平方公尺折合三二點八三坪（另五萬元車位一十點一零四平方公尺，依約外加在公共設施持分），扣減契約面積百分之二即○點六四坪後，較契約增加○點四二坪，依房屋價金一百萬元（依契約書未約定土地買賣面積，且無互相找補約定，僅就房屋價金部分計算找補之基準）計算，應補價金一萬三千二百二十元，上訴人於八十四年三月九日以地政測量結果坪數多○點六三五坪為由，補收二萬一千二百零六元，則溢收價金七千九百八十六元。又甲○○係以系爭買賣契約簽訂總價款三百七十萬元，土地二百一十八萬元、房屋一百五十二萬元，面積四三點三一坪，約定使用面積三八點三三坪。而依房屋所有權狀記載面積一五○點七平方公尺折合四五點五九坪，扣減契約面積百分之二即○點八七坪後，較契約增加一點四一坪。一般所稱「使用面積」包括主建物面積、陽台、花台、露台、窗台及當層樓梯間、電梯間、走道部分（俗稱小公），惟權狀面積將小公計入公共設施範圍，故主建物一二三點五平方公尺折合三七點三六坪，加計入小公，與約定「使用面積三八點三三坪」相當，足認所增加面積均屬公共設施部分，衡諸目前一般有關房屋使用面積與公共設施面積之利用價值及經濟效益評估，認二者價值比例應為八比二。甲○○所購買之房屋雖約定總面積四三點三一坪，使用面積三八點三三坪，公共面積為四點九八坪，每坪二萬三千三百七十三元計算，需補繳價金三萬二千九百五十六元。上訴人於八十四年一月五日以地政測量結果坪數多二點二七八坪為由，補收一十萬元，則溢收價金七萬六千六百二十七元。綜上所述，被上訴人本於買賣標的物之瑕疵請求減少價金形成權及不當得利返還溢收價金之法律關係，請求上訴人給付各如附表三「總計」欄所示金額及其法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。爰將第一審所命上訴人給付被上訴人超過如附表三「防盜磁感應器」、「牆壁天花板粗糙不平」、「遮雨棚」、「電梯」、「溢收價金」欄所示金額本息部分之判決廢棄，改判被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴，暨駁回被上訴人丁○○等二十六人擴張之訴。

㈠、廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人對於被上訴人Ｂ○○○、Ｃ○○、丙○○、丁○○、玄○○、辛○○○、壬○○、卯○○、Ｅ○○、午○○、Ｋ○○、Ｊ○○、戌○○、酉○○、子○○、癸○○、Ｈ○○、Ｍ○○、地○○○、Ｉ○○、Ｎ○○、己○○、Ｑ○○、亥○○、天○○、戊○○、宇○○、Ｇ○○、Ｆ○○、申○○○、乙○○、巳○○、Ｒ○○、未○○、寅○○○、Ａ○○、黃○○、辰○○、Ｌ○○、甲○○、丑○○、宙○○之上訴及駁回上訴人對於給付被上訴人Ｄ○○「防盜磁感應器」、「牆壁天花板粗糙不平」、「遮雨棚」、「電梯」價金計四萬一千六百二十七元本息之上訴部分）：查原審既認定系爭房屋有未裝置防盜磁簧感應器及屋內牆壁龜裂天花板粗糙不平油漆脫落等瑕疵，且上訴人於如附表二「交屋日期」欄所示日期分別交付與被上訴人，則被上訴人受領房屋時，依交易上之習慣，就系爭房屋上述之瑕疵是否不能即時知悉？

不無疑問。倘被上訴人受領房屋時即時能知悉，能否謂上訴人故意不告知瑕庛，而無民法第三百六十五條第一項規定之適用，即有待斟酌。原審未予查明審究，徒以上訴人故意不告知瑕疵，遽為上訴人不利之判斷，已有未合。又查被上訴人Ｃ○○等十六人就屋內牆壁龜裂、天花板粗糙凹凸不平之瑕疵，第一審雖囑託中華鑑定委員會鑑定，但僅就被上訴人Ｄ○○一戶現況為鑑定，其餘十五人之房屋並未鑑定，其所提出之照片亦未顯示瑕疵位置、面積，且該委員會鑑定報告書內所附照片僅第十樓之二即Ｄ○○一房現況（見一審卷外放證物「照片」及「鑑定報告書」），則除Ｄ○○外其餘十五人所購買房屋之屋內牆壁如何龜裂？天花板何處粗糙凹凸不平？面積各多少？其瑕疵原因何在？原審胥未調查審認，並說明其所憑之依據，即認定Ｄ○○外其餘十五人所購買房屋有上述瑕疵，並參照上開鑑定報告書內照片，遽以水泥重新補平（須再油漆粉刷）或刮除油漆異狀部分後室內重新粉刷費用二萬元、牆壁凹凸不平及水泥脫落需作水泥層去除重新補平工作費用三千元作為標準，核減少其此部分之價金，亦欠允洽。次按消費者保護法第二十二條有關企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容之規定係於八十三年一月十一日始公布施行，依法律不溯既往原則，在消費者保護法施行前，房屋銷售廣告之效力，僅屬於要約之引誘，除非契約當事人合意將廣告內容列為契約之一部，否則買賣契約仍應以該契約內容所載者為準。查卷附系爭買賣契約記載被上訴人Ｂ○○○係於八十二年四月十二日與上訴人簽約（見原審卷第一宗一○○至一○一頁），原審謂被上訴人Ｂ○○○與上訴人訂約日期係八十四年四月十二日（見附表二「訂約日期」欄編號一所示），有認定事實核與卷內資料不符之違法。且其餘被上訴人除Ｊ○○外分別於如附表二「訂約日期」欄所示日期與上訴人簽約，系爭買賣契約中並無關於裝置遮雨棚之約定，為原審所認定之事實，則被上訴人Ｊ○○簽約日期不詳，其餘被上訴人除卯○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｈ○○、Ｎ○○、Ｆ○○外均於消費者保護法八十三年一月十一日施行前與上訴人簽約，並未以契約約明上訴人有裝置遮雨棚之義務。則除卯○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｈ○○、Ｎ○○、Ｆ○○外其餘被上訴人關於裝置遮雨棚部分，能否如卯○○等六人參照消費者保護法第二十二條規定，作相同之解釋，認係系爭買賣契約內容之一部，請求上訴人減少價金，非無研求之餘地。原審未查明被上訴人Ｊ○○與上訴人簽約日期，且遽認上訴人以廣告海報招徠行銷，該廣告海報記載系爭大樓周圍店舖附有遮雨棚，雖於消費者保護法公布施行前簽約，仍應確保廣告內容之真實，亦有該法第二十二條對消費者所負之義務不得低於廣告內容規定之適用，進而為上訴人不利之判斷，其所持見解，亦有可議。其次，查除Ｂ○○○、Ｃ○○外其餘被上訴人主張上訴人未依建築設計圖將編號２、５電梯延伸至地下一樓留設車廂出口之瑕疵，每部需費用五十三萬元，固提出永大公司估價單為證，但上訴人似對之有所爭執。原審未進一步詳查，遽以該估價單所載金額作為減少價金之標準，亦有未合。末按買受人之減少價金請求，為形成權，一經行使，固生減少價金之效果，惟就該減少之價金，如已為給付，買受人尚非得逕依該減少價金請求權請求出賣人返還。被上訴人請求返還系爭房屋減少價金，未敘明係基於何法律關係而請求，原審未予闡明，遽行判決，尚嫌疏略。又原審既認定被上訴人甲○○所購買之房屋需補繳價金為三萬二千九百五十六元，而上訴人於八十四年一月五日以地政測量結果坪數多二點二七八坪為由，補收一十萬元，則溢收價金為六萬七千零四十四元。原審竟認為七萬六千六百二十七元判命上訴人返還，亦有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非無理由。

㈡駁回部分（即原判決關於駁回上訴人對於給付被上訴人Ｄ○○溢收價金七千九百八十六元本息之上訴部分）：原審以前開理由，為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證證、認定事實之職權行使，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭