最高法院九十年度台上字第一七六二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一七六二號

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間請求返還不當得利等事件，兩造（被上訴人乙○○除外）對於中華民國八

十八年十二月二十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度上字第四五一

號），各自提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人丙○○主張：伊以經法院判決確定對被上訴人乙○○有新台幣（下同）二百一十萬元及自民國八十六年五月九日起算利息之債權，聲請台灣彰化地方法院民事執行處（下稱執行法院）就乙○○之不動產為強制執行，而乙○○對於對造上訴人甲○○所負之賭債，則經乙○○之夫詹智裕與甲○○以四十萬元成立和解，甲○○對乙○○已無債權存在，詎甲○○竟持乙○○簽發之面額二百三十萬元本票，聲請法院對乙○○發支付命令確定在案，進而聲請參與分配，以致伊僅分配一百二十四萬一千六百八十五元，尚有九十九萬四千三百八十三元債權未能獲償，甲○○所獲分配款一百三十萬二千五百九十一元，則屬不當得利等情，爰求為確認甲○○對乙○○之二百三十萬元債權不存在；並依不當得利、侵權行為及代位之法律關係，求為命甲○○給付乙○○九十九萬四千三百八十三元，由伊代位受領之判決。

上訴人甲○○及被上訴人乙○○則分別以：乙○○積欠甲○○之二百七十萬元，係乙○○向甲○○借貸，並非賭債，該借款債務嗣由乙○○之配偶詹智裕代償四十萬元，其餘二百三十萬元，則由乙○○於八十七年三月二十五日簽發面額二百三十萬元之本票一紙予甲○○，以為清償；乙○○並未欠對造上訴人丙○○二百一十萬元，且對甲○○所負之二百三十萬元債務，亦非賭債，而係借款各等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人各一部敗訴判決，均駁回渠等之上訴，係以：經查原法院八十六年度上字第五一一號判決被上訴人乙○○應給付上訴人丙○○二百一十萬元及自八十六年五月九日起算之利息確定，丙○○並以該確定判決聲請執行法院拍賣乙○○之財產，業經原審調閱該法院八十七年度執字第八一三號執行事件卷無誤，乙○○所辯未欠丙○○債務一語，自不足採。次查對造上訴人甲○○與乙○○因自八十五年一月中旬起，共同經營俗稱「六合彩」賭博，而被判處賭博罪刑確定在案，有台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）八十六年度易字第一六四六號刑事判決可證，且乙○○因該六合彩所負之債務，除以車子抵付外之二百七十萬元，係由其配偶詹智裕簽發三張本票、借據給甲○○收執，亦有彰化地院檢察署八十五年度偵字第八六五五號妨害自由案件偵查及警訊筆錄足憑。嗣詹智裕並就上開本票及借據提起確認債權不存在訴訟，經彰化地院八十五年度訴字第一一○七號判決其勝訴後，甲○○不服該判決，向原法院提起第二審上訴，乙○○於八十七年三月五日準備程序中陳稱：甲○○與詹智裕如以四十萬元和解，其餘之債務（二百三十萬元）我願承擔等語，同年月二十六日準備程序，甲○○與詹智裕即以四十萬元達成和解，有準備程序筆錄可稽。由是以觀，甲○○與乙○○既因合夥經營六合彩被判處賭博罪刑確定在案，則經營六合彩自屬法令禁止之行為，因而所生之債務及更改為借貸，均為無效，嗣乙○○簽發本票承擔或間接給付，亦不生效力。至於甲○○及乙○○辯稱係經營藥局等之借款，則未提出資金往來明細表以實其說。按票據雖具無因性，但甲○○與乙○○係直接前後手，且乙○○簽發之本票亦未轉交予善意第三人取得，而為強制執行債權人之丙○○，就甲○○依該本票聲請對乙○○發支付命令，可否據以參與分配則有利害關係，亦即丙○○有即受確認判決之法律上利益。從而，丙○○訴請確認甲○○對乙○○之二百三十萬元債權不存在，自屬有據。惟甲○○對乙○○之二百三十萬元債權係基於合夥經營賭博所生，如為清償，依民法第一百八十條第四款之規定，亦不得請求返還，故甲○○若因執行機關交付分配款而受償，乙○○即不得請求返還，且甲○○因參與分配而獲有上開不得請求返還之不當得利，亦難認係以故意或過失不法侵害他人之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，乃丙○○代位乙○○依不當得利、侵權行為之法律關係為請求，即屬無據。況執行法院於八十七年九月二十九日作成分配表，八十八年七月二十三日實行分配，而丙○○於八十七年十一月九日即提起本件訴訟，其本得聲明異議及提起分配表異議之訴，以為救濟，卻主張於甲○○獲分配後，再代位乙○○依不當得利、侵權行為法律關係為請求，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。

惟按民法第一百八十條第四款前段所定不得請求返還之給付，應係基於受損人之意思而為，若由公權力介入之法院分配行為，則難認為該款所謂之給付。是上訴人甲○○對被上訴人乙○○之二百三十萬元債權，縱因參與分配而受償，亦不得依上開條款規定，謂乙○○不得請求返還。乃原審以甲○○如經執行法院而受領分配款，依該條款之規定，乙○○不得請求返還，甲○○亦無侵權之行為，而為對造上訴人丙○○不利之判斷，自屬可議。次按債權人未對分配表異議，僅係同意依分配表分配，並非承認他債權人實體法之權利，或放棄實體法不當得利返還請求權，且債權人未於分配期日一日前對分配表提出異議，強制執行法亦無失權效果之明文規定。原審又以丙○○不依強制執行法所定程序救濟，而於甲○○獲分配後，始代位乙○○依不當得利、侵權行為之法律關係，請求返還，為無理由，依上說明，並有未當。末查丙○○請求確認甲○○對乙○○之二百三十萬元債權不存在，對於甲○○、乙○○必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，甲○○提起第二審上訴之效力，自應及於未上訴之乙○○，原審並須對之與甲○○一同為判決。乃原審未併列乙○○為上訴人，僅對甲○○單獨判決，亦有未合。兩造（乙○○除外）上訴論旨，各指摘原判決關於其不利之部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件兩造（被上訴人乙○○除外）之上訴，均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第一庭