最高法院九十年度台上字第一七七九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一七七九號

上訴人

匯懋建

法定代理人

盧明珠

訴訟代理人

陸正康律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

張迺良律師

　　　　　　　　謝宗翰律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三十一日臺灣高等

法院第二審判決（八十八年度上字第一四三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國七十六年十二月八日與伊簽訂合作興建房屋草約，約定由被上訴人提供所有坐落台北市○○區○○段三小段六七號土地，伊提供同所六八號土地，合作興建大樓。詎被上訴人竟於八十七年八月十一日將上開六七號土地出售與訴外人日勝建設股份有限公司（下稱日勝建設公司），並辦畢所有權移轉登記，因而無法繼續合建事宜，顯係因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能。依系爭草約第十一條約定，被上訴人應賠償伊新台幣（下同）三百五十萬元等情。求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。（上訴人另訴請被上訴人與同案被告林逢成、林財山返還保證金各十六萬六千六百六十六元暨法定利息部分，業經判決上訴人勝訴確定。）被上訴人則以：系爭草約係屬「預約」性質，且雙方約定應於三十日內正式簽訂本約，逾期未簽訂者，該草約當然失效，上訴人執已失效之預約訴請伊賠償損害，實無理由。況本件合作興建事宜須全體地主同意，始能達合建之目的，乃屬不可分契約，系爭草約另一簽約地主即訴外人許鴻淇業於八十一年三月十七日以存證信函通知上訴人解除契約，伊亦以口頭向上訴人為解約之意思表示，上訴人尤不得據以請求。退步言之，縱認伊違約，雙方約定之違約金亦屬過高，應予酌減。再者，本件實係上訴人違約，伊並因上訴人之違約受有結束營業減少營收等損害達二百五十萬四千元，如上訴人之請求有理由，伊主張以該項損害與上訴人請求之金額相抵銷等語，資為抗辯。

原審將第一審就三百五十萬元本息部分所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張之事實，經提出合作興建房屋草約、收據、協議書、土地登記簿謄本為證，被上訴人對於簽立上開草約及將系爭土地出賣與日勝建設公司各情，亦不爭執，堪認上訴人此部分主張為真實。按所謂預約乃雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則之規定斷之。當事人締結之預約一經合法成立，雙方均應遵守，預約義務人如不訂立本約，除有特別情形外，預約權利人得請求其履行訂立本約之義務，並得請求違反預約之違約金或解除預約，僅不得逕依預定之本約內容請求履行或賠償預期利益。又聯立之兩契約相互間，具有結合關係者，在法律所許範圍內，應依當事人立約之本旨，使兩契約同其存續時期。經查系爭草約附註「雙方合建重要條件均如本草約所訂，餘條款限叁拾天內簽妥正式契約……」字樣。

而兩造於八十一年三月六日雖簽立協議書，惟其內容僅就稅負等事項為簡略約定，核為補充草約之協議，並非正式之合建契約，顯非屬本約。又簽訂系爭草約之甲方有被上訴人及林逢成、林財山、許鴻淇，乙方買受人則為上訴人。該草約第一、二、八條明載雙方共同為台北市○○街三十巷十四、十六、十八號（即台北市○○段○○段六七號、六八號、六九號等土地上房屋）合建事宜，由甲方提供右列地段六七號（甲方共有）與六九號（許鴻淇所有）土地，乙方則買入六八號土地，以營建大樓。而上開各宗土地均為畸零地，單獨不能建築，為上訴人所陳明，基於債之相對性，固可認為上訴人分別與被上訴人及林逢成、林財山、許鴻淇同時訂立數個契約，然依上說明，各立約當事人之立約本旨，具有不可分性，數個契約相互間具有結合關係，屬學說上之聯立契約，各契約應同其存續時期。次查被上訴人抗辯許鴻淇已於八十一年三月十七日以郵局存證信函通知上訴人解除契約一節，有該存證信函可考，參以上訴人自承迄今未對許鴻淇不履約之行為提起任何訴訟，且上訴人嗣後亦將自己提供合建之房地出租營利，並鼓勵被上訴人另與日勝建設公司合建，及簽立草約迄今已逾十年各情以觀，被上訴人所辯許鴻淇已合法解約，自堪採信。基於前述聯立契約之特質，許鴻淇解除契約後其解約之效力及於聯立之契約，兩造間之契約應同歸消滅，無可置疑。被上訴人於契約關係消滅後，將系爭土地轉賣與日勝建設公司，自不生給付不能之問題。又系爭草約消滅後，上訴人遲至八十七年十月二十八日始以本件起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，自不生解約之效力，其基於業已消滅之草約第十一條約定訴請被上訴人賠償三百五十萬元本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合之關係而言，如租賃契約與典權設定契約互相結合訂立是。此與契約當事人之一方有數人與他方訂立同一內容之契約者不同。原審以本件兩造間簽訂之合作興建房屋草約，其甲方除被上訴人外，尚有同案已判決確定之被告林逢成、林財山及訴外人許鴻淇，即認屬聯立契約，已欠允洽。次按解除權之行使，應向他方以意思表示為之，為民法第二百五十八條第一項所明定。又契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，同條第二項亦定有明文。上開第二項之適用，除有特約外，及於可分之債、不可分之債與連帶之債。本件原審未究明系爭草約同屬甲方之被上訴人與林逢成、林財山已否向上訴人為解約之意思表示，並是否發生解約之效力，徒以該草約為聯立契約，應同其存續時期，遽認許鴻淇一人解除契約，兩造間之契約亦歸消滅，自屬可議。再者，契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。原審謂系爭草約已因許鴻淇之解除而消滅，上訴人不得依該已消滅之草約第十一條約定訴請被上訴人賠償損害，尤非適法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭