最高法院九十年度台上字第二一四九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二一四九號

上訴人

乙 ○

訴訟代理人

謝震武律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日台灣高等

法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二九三號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國七十八年三月二日向伊及訴外人程燕蓉、程文錦等購買坐落台中縣大里市○○○段一五三－四、一五五－二、四六一－二、四六一－三號等土地四筆（下稱系爭土地），總價金為新台幣（下同）七千一百九十萬元。伊等出賣人依約將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人及其指定之第三人後，被上訴人竟拒不付清尾款三百十八萬元。程燕蓉、程文錦二人業將該價金（尾款）之全部債權讓與伊，伊並已通知被上訴人，伊自得基於買賣關係請求被上訴人給付該尾款等情，求為命被上訴人給付伊三百十八萬元並加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：依系爭土地買賣預約書第三條及收款欄之約定，上訴人應先將寬四公尺、長八十公尺之農路（下稱系爭農路）修建完成，伊始有給付尾款之義務。上訴人迄今未完成該農路，請求伊給付尾款即非有理。縱認該農路之修建已屬給付不能，伊亦得向上訴人請求損害賠償，並以之與系爭尾款相互抵銷，上訴人之請求，仍屬無理等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：上訴人主張關於系爭土地之買賣及被上訴人尚有尾款三百十八萬元未付，上訴人已受讓該尾款債權等事實，已據提出不動產買賣預約書、土地登記簿謄本、存證信函、債權讓與協議書等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。依系爭土地買賣契約第三條及收款欄約定：「第一次款七十八年三月六日甲方（被上訴人）付二千萬元……同時乙方（上訴人）應開始做農路」「餘額三百十八萬元，乙方將農路完成後及鑑界土地完成後付清」

等內容觀之，上訴人需先為「農路完成及鑑界土地完成」之給付義務，始有權請求被上訴人給付尾款三百十八萬元。證人王錫河證稱：「三百十八萬元是買方依購買道路價錢及築路費用估出來的……，包括道路取得、道路施作及土地鑑界。」等語，參以被上訴人自陳該尾款係作為道路施作及土地鑑界之費用云云，可知兩造成立以三百十八萬元作為修築系爭農路（含土地鑑界）相當對價之合意。系爭農路之施作，雖未約定期限，然迄未完成，為兩造所不爭，則上訴人既未依約完成先為修築農路之給付，被上訴人自得拒付尾款。本件農路之修築完成，固係給付義務，而非條件，然非不可由當事人之約定，使成為他造對待給付之前提要件（與民法條件之意義不同）。兩造約定系爭農路完成後付清尾款，上訴人未完成農路前，被上訴人並無給付尾款義務，至於因可歸責於上訴人之事由，不完成農路之給付，是否導致被上訴人發生損害，被上訴人願否行使其損害賠償請求權，乃係其權利而非義務，被上訴人原有選擇權，上訴人主張：被上訴人僅得請求損害賠償，不得拒絕付款云云，並非可採。其次，所謂給付不能者，乃指債務人不能依債之本旨實現之意，不僅指物理上或邏輯上不給付，凡依社會觀念，認為不能給付者亦包括在內，惟給付雖屬困難，債務本旨苟屬可能實現，仍非不能給付（本院三十二年上字第四七五七號判例意旨）。上訴人之修築系爭農路義務，雖因需經由他人土地，而上訴人又未能徵得鄰地所有人之同意，致施作困難，然此種情形，僅屬給付困難，尚未達於給付不能之程度，亦不因嗣後之土地重劃而受影響，迄今未有任何改變。又系爭農路完成對被上訴人有無實益，非決定被上訴人應否支付尾款之前提要件，並不能免除上訴人之給付義務。上訴人主張：系爭土地經重劃後已面臨馬路，農路之完成已給付不能，且無實益云云，尚無足採。縱認系爭土地重劃後已面臨道路，系爭農路完成已屬給付不能，惟不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例，減少對待給付，民法第二百六十六條第一項定有明文，則被上訴人自可免為此對待給付三百十八萬元，上訴人以給付不能為由請求被上訴人給付尾款，亦屬無據。

。綜上所述，上訴人主張修築系爭農路為系爭契約之附屬義務，而非尾款之給付條件，被上訴人給付尾款之義務，於農路之修築陷於給付不能時，即為屆至云云，為不足採，被上訴人之抗辯，尚屬可信。從而上訴人本於買賣契約之法律關係請求被上訴人給付尾款三百十八萬元不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按民法第二百二十六條第一項所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；此債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果；縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更此已發生之法定效果。查上訴人需先為農路完成之給付義務，始有權請求被上訴人給付尾款三百十八萬元，而上訴人所負修築農路之義務，需經由他人土地，上訴人又未能徵得鄰地所有人同意，為原審確定之事實，果係如此，是否不能謂上訴人之給付已陷於給付不能之情形，即不無研求之餘地，原審見未及此，竟認定上訴人修築農路之給付僅屬給付困難，是否允當，非無斟酌之餘地。次查原審先則認定上訴人之修築完成農路並非條件，固可認定云云（見原判決理由第五項），次則謂上訴人主張其修築完成農路非尾款之給付條件為不足採云云（見原判決理由第八項），就上訴人修築完成農路是否為其請求被上訴人給付系爭尾款之條件，前後認定不符。本件事實尚欠明瞭，本院尚無從為法律之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭