最高法院九十年度台上字第九四三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第九四三號

上訴人

己○○

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

參加人

徐文廣

被上訴人

戊○○

右當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三十一日台灣

高等法院第二審更審判決（八十五年度家上更㈠字第二三號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊之被繼承人徐統養於民國六十九年三月十三日死亡，遺有坐落於新竹市○○段一三八六、一八二九、二二八六、二二一九、二二八八號土地五筆（下稱系爭土地），及以徐統養配偶徐蔡基妹之名義興建之門牌為新竹市○○路○段三一七巷三弄六四號（舊門牌號碼為新竹市○○路九三號）、同市○○路三巷三五弄一一六號（舊門牌號碼為新竹市中央市場一二六號）房屋，應由徐統養之繼承人即伊、參加人、被上訴人及訴外人徐增廣、徐鉦廣、徐漢君、徐秀英、徐寶桂、徐秀銘、徐秀球共同繼承，嗣被上訴人於六十九年十月二十七日以拋棄繼承方式，辦理系爭土地單獨繼承登記，惟伊並未拋棄繼承，伊生母陳美霞並無代理伊拋棄繼承，且僅就繼承一部拋棄，或就特定財產拋棄，其拋棄均無效等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人塗銷系爭土地繼承登記之判決。

被上訴人則以：上訴人未經其他全體共有人之同意，而提起本件訴訟，其當事人不適格等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又公同共有人之權利義務除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分或其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第一千一百五十一條、第八百二十八條分別定有明文。上訴人基於未分割前遺產之所有權，請求塗銷被上訴人繼承登記，係行使公同共有物之所有權，自應得公同共有人全體之同意。又公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無從取得其同意，如已得處分行為人（包含同意處分）以外之公同共有人全體之同意，固得單獨或共同起訴；惟查：（一）上訴人先主張其不可能取得其餘拋棄繼承之繼承人之同意云云，但卻於八十六年一月六日提出參加人即公同共有人徐文廣之同意書，足見上訴人提起本件訴訟，非不可能取得其餘同意拋棄繼承之公同共有人之同意。而上訴人於八十五年二月五日追加徐文廣、徐增廣、徐鉦廣、徐漢君、徐秀英、徐秀球、徐秀銘為本件訴訟被告，益證上訴人並未於起訴前徵詢彼等是否同意其起訴。（二）依卷存戶籍謄本，載徐統養之繼承人徐秀銘係四十九年七月十八日生，於六十九年四月十五日書具拋棄繼承書時，固未滿二十歲，然上訴人提起本件訴訟，徐秀銘已滿二十歲，得獨立有效表示是否同意上訴人提起本件訴訟，其係住居國內，上訴人徵詢其是否同意起訴，無事實上之困難，上訴人既未舉證證明於起訴時已得徐秀銘之同意，則上訴人所謂其餘繼承人均同意該拋棄繼承之處分，不可能取得其餘繼承人之同意提起本件訴訟云云，並不足採。（三）徐統養之繼承人徐寶桂於七十八年五月二十四日死亡，其繼承人為蕭文峰、蕭文海、蕭日軒三人（下稱蕭文峰等三人），上訴人不僅未表明徐寶桂已死亡，甚且於原審對其他繼承人為告知訴訟時，亦遺漏蕭文峰等三人，足證上訴人起訴當時，並未徵詢徐寶桂之繼承人即蕭文峰等三人之同意，則上訴人提起本件訴訟，其當事人仍不適格等詞，為其判斷之基礎。

按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，固為民法第一千一百五十一條、第八百二十八條第二項所明定，惟所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要。又倘公同共有人所在不明，事實上無從得其同意，公同共有物被一部分公同共有人為移轉失權之處分，事實上無從取得其同意，如已得處分行為人（包括處分時或處分後同意處分之人）、所在不明者以外之公同共有人全體之同意時，自得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人適格有所欠缺。查參加人即系爭土地公同共有人於原審訴訟繫屬中出具同意書，表示同意上訴人對被上訴人提起訴訟；徐統養之繼承人即系爭土地公同共有人徐增廣、徐鉦廣、徐漢君、徐秀英、徐秀球、徐秀銘（下稱徐秀銘等六人）於第一審均表示同意將系爭遺產均登記予被上訴人名下。又徐統養之另一繼承人徐寶桂於七十八年五月二十四日死亡，其繼承人為蕭文峰等三人，上訴人對蕭文峰等三人之訴訟告知，係以公示送達為之，似屬所在不明，上訴人提起本件訴訟，事實上無從得彼等三人之同意，依上說明，上訴人本於系爭土地公同共有權提起本件訴訟似無庸得徐秀銘等六人之同意，事實上亦已無從得蕭文峰等三人之同意。原審見未及此，徒以上訴人提起本件訴訟未得徐秀銘及蕭文峰等三人之同意，遽認上訴人提起本件訴訟，其當事人之適格有所欠缺，據為上訴人敗訴之判決，是否允當，非無斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭