最高法院九十一年度台上字第一四一○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一四一○號

上訴人

劉懷忠即祭祀公業劉德安之管理人

訴訟代理人

吳嘉榮律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

曹大誠律師

右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十八日台灣

高等法院第二審判決（八十九年度上字第七三四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：祭祀公業劉德安之全體派下員於台灣光復後，為管理該派下公同共有之坐落台北市○○區○○段二小段五六二號（重測前台北縣深坑鄉○○段四四四號）土地（下稱系爭土地），曾於民國三十六年七月一日召開派下員大會決議選任訴外人劉成家及已故之派下員劉幼、劉聘、劉被、劉永土、劉英、劉四進、劉稻、劉新應等九人為管理人，並以劉成家為管理人代表，保管系爭土地之所有權狀，於管理期間，其中已故之劉永土未經全體派下員決議，甚或未經其他管理人同意取得系爭土地所有權狀情形下，竟擅自以管理人代表名義，將系爭土地內面積二五點七二平方公尺（七點七八坪）土地設定地上權（下稱系爭地上權）予被上訴人乙○○及被上訴人甲○○之被繼承人劉欽讚等二人之被繼承人劉士國及訴外人劉有登、劉四進、劉有財、劉桂等五人，應有部分各五分之一，應不生取得地上權之法效，被上訴人非僅無從取得系爭地上權，且負有塗銷以繼承為原因而辦畢地上權登記義務，伊得依民法第七百六十七條妨害除去請求權等情，求為命被上訴人塗銷系爭土地之地上權登記之判決。

被上訴人則以：伊等並不清楚三十八年間之事。伊之地上權都是繼承而來，沒有道理塗銷，派下尚有其他多人均同樣情形等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人祭祀公業劉德安之派下員曾於三十六年七月一日召開派下員大會決議，選任劉成家及劉幼、劉聘、劉被、劉永土、劉英、劉四進、劉稻、劉新應等九人為管理人，而劉永土以管理人代表名義，將上訴人所有之系爭土地內設定系爭地上權予被上訴人乙○○及被上訴人甲○○之被繼承人劉欽讚二人之被繼承人劉士國，及訴外人劉有登、劉四進、劉有財、劉桂等五人，應有部分各五分之一為兩造不爭之事實。依台北市古亭地政事務所關於系爭地上權登記申請卷宗影本，係劉永土以「祭祀公業劉德安管理代表」名義會同劉士國等五人，委任代書於三十八年十月間申請，於同年十一月十四日送件登記，設定系爭地上權予劉士國等五人、應有部分各五分之一，存續期間「無限」，地租或利息「無料（免費）」，其發生原因載為於十五年八月間在上揭土地上建築房屋，劉士國等五人為建物所有權人。茲上訴人主張：劉永土登記系爭地上權一事，未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，亦未經其他管理人劉成家、劉幼、劉聘、劉被、劉英、劉四進、劉稻、劉新應同意，為無權設定登記而不生效力云云。被上訴人則辯稱：劉永土係以公業劉德安管理代表之名義，與被上訴人等之被繼承人劉士國辦理地上權設定登記，自係經合法授權，並有合法授權之文件，地政機關始記載為「祭祀公業劉德安管理代表」，上訴人否認經全體派下員決議或經其他管理人同意，即應負舉證責任云云，兩造情詞各執。按民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。查劉永土既為祭祀公業劉德安管理人，即有權代表該公業為法律行為；且由上開地上權登記申請卷宗之內容觀之，於當時既經獲准登記機關為地上權之設定登記，以及上開登記時間為三十八年間，迄至本件起訴已隔四十餘年，上訴人始對被上訴人等之被繼承人（或被繼承人之被繼承人）劉士國取得地上權之原因，以被上訴人為對象，提起本件塗銷地上權登記之訴，如謂須被上訴人就「於三十八年間，劉永土會同為該地上權登記申請時，係有經祭祀公業劉德安全體派下員決議，或有經其他管理人劉成家、劉幼、劉聘、劉被、劉英、劉四進、劉稻、劉新應同意」之積極事實負舉證責任，依其情形顯失公平，應由上訴人就其所主張：「未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，或未經其他管理人劉成家、劉幼、劉聘、劉被、劉英、劉四進、劉稻、劉新應同意」

之消極事實，負舉證責任。證人劉成家就三十八年間系爭地上權設定登記一事，或證稱：（有無保管土地所有權狀？）忘了，不知道（按指本身並未參與設定地上權之事，但不知道別人有無處理或如何處理）云云，或證稱：（是否認識劉士國？）知道此人；（祭祀公業全體派下員有無同意劉士國將系爭土地辦理五分之一的地上權登記）我不知此事，當初沒人叫我開會，也沒人徵求我同意云云；劉成家為一年一月十日生，已近九十高齡，又事隔四十餘年其記憶自會模糊，證詞內容亦不足為有利於上訴人之證明。系爭地上權登記申請卷宗，既記載劉永土係以「祭祀公業劉德安管理代表」

名義會同劉士國等五人，雙方委任代書於三十八年十月間向地政事務所申請設定地上權予劉士國等五人、應有部分各五分之一，地租或利息約定為「無料」（按即免費），其發生原因載為於十五年八月間在上揭土地上建築房屋，劉士國等五人為建物所有權人，所謂未給付租金或提繳保證書等，即無此必要，上訴人主張：劉士國與祭祀公業劉德安全體派下員間，並無任何口頭或書面之租賃契約或地上權設定契約，劉士國及其繼承人均未給付上訴人或其他派下員使用系爭土地之任何對價租金，更未於申請登記時提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，以之辦理地上權設定登記，則劉士國於系爭土地，所為應有部分五分之一之地上權設定登記，亦未具備「台灣省各界縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定之要件，自不生取得地上權之法律效果云云，即屬無據，不能為塗銷系爭土地地上權登記之正當理由等詞，為其判斷之基礎。

按證人為不可代替之證據方法，又證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，苟非失實，尚非得僅因證人之高齡，即認其全部均為不可採信。證人劉成家為祭祀公業劉德安於三十六年七月一日召開派下員大會決議選任之管理人之一，為原審確定之事實，證人劉成家關於系爭地上權設定，明確表示未通知其開會及徵求其同意（見原審卷第五○頁），可否以記憶糢糊為由認其前開證詞非有利於上訴人，不無研求之餘地。其次，年代久遠不得執為舉證責任倒置之理由，而為不利他造之判斷，倘當事人已表示相當之證據方法時，法院自應調查之。查本件系爭土地設定地上權者，非僅系爭地上權而已，其他尚有地上權人即劉四進、劉金木、劉新丁、劉新德、高蚶、林有義等（見一審卷第二二、二三頁），則被上訴人辯稱：在附近之劉姓人家大都是如此，因地上有我們的建築物，故擁有地上權；日據時代我們即有地上權云云，其情究竟如何？並非不得調查，原審未為此辦，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭