最高法院九十一年度台上字第一八四一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一八四一號

上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

許 博 堯律師

上訴人

乙○○○

訴訟代理人

蔡 得 謙律師

右當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國八十九年十一月十四日台灣高等法院

台中分院第二審判決（八十七年度家上字第四七號），各自提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人甲○○主張：兩造於民國七十六年九月二十八日結婚，婚後住居於台中縣潭子鄉○○路○段三五一巷二號，詎對造上訴人乙○○○於八十六年四月十日，遷離上開住所，無正當理由拒絕與伊同居，迄未返家等情，求為命乙○○○與伊同居之判決。對於乙○○○之反訴，則以：伊僅於八十六年三月十八日毆打乙○○○，其僅為左下肢挫傷、瘀青腫痛之輕傷，尚不構成不堪同居之虐待。伊未於八十一年九月二十五日毆打乙○○○，當天雙方僅相互拉扯，乙○○○自己跌倒撞及樓梯扶手而受傷；伊亦未於八十六年四月十日對乙○○○辱稱：「妳離家後，只能操賤業賺錢」等語，同日中午，亦未以雞毛氈子追打，並抓扯其頭髮。倘判決兩造離婚，伊無離婚之過失，乙○○○不得請求賠償非財產上損害，兩造所生長女游千瑩宜由乙○○○監護，長子游阜恩宜由伊監護等語，資為抗辯。

上訴人乙○○○則以：伊結婚後，自七十六年十一月起先後十四次，遭甲○○毆打，以言詞侮辱，於八十六年三月十八日，甲○○將伊推入衣櫥內施以拳打腳踢，致伊左下肢受傷、多處挫傷、瘀青腫痛，無法再與甲○○共同生活，始遷離夫家，伊拒絕與夫同居，有正當理由等語，資為抗辯。並反訴主張：伊自七十六年十一月起先後十四次遭甲○○毆打、以言詞侮辱，其中八十一年九月二十五日，拳打腳踢，致伊左側第十肋骨骨折、前胸壁瘀傷三〤四公分兩處、鼻樑瘀傷；八十六年三月十八日伊遭甲○○拳打腳踢，致受左下肢多處挫傷、瘀青腫痛。八十六年四月十日，甲○○無故對伊辱稱：「妳離家後，只能操賤業賺錢」等語，同日中午，又以雞毛氈子追打，並抓扯伊頭髮，使伊在身體上及精神上感受痛苦，逾越夫妻通常所能忍受之程度，侵害伊之人格尊嚴與人身安全，伊受有不堪同居之虐待，並使兩造之婚姻存有重大破綻，無法破鏡重圓，顯有難以維持婚姻之重大事由等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款及同條第二項規定，求為判決：准兩造離婚，兩造所生長子游阜恩、長女游千瑩由伊監護，及命甲○○給付伊共同經營事業之酬勞新台幣（下同）一百二十九萬零二百四十元、非財產上損害八十萬元，並各加付法定遲延利息之判決（乙○○○反訴請求甲○○給付扶養子女費用二百三十萬九千五百八十六元部分，經第一審判決其敗訴，未據其聲明不服）。

原審將第一審判決關於命乙○○○履行同居部分予以廢棄，改判駁回甲○○該部分之訴，並駁回乙○○○反訴請求離婚、子女監護、給付共同經營事業酬勞及非財產損害之上訴，無非以：甲○○八十一年九月二十五日，曾拳打腳踢乙○○○，致其左側第十肋骨骨折、前胸壁瘀傷三〤四公分兩處、鼻樑瘀傷，乙○○○就此曾對甲○○提起傷害罪之告訴，嗣因念及夫妻情誼及家庭和諧而撤回告訴，並於撤回告訴後，已返家與甲○○同居，對於八十一年九月二十五日被毆傷之事實，固不得再執為拒絕與夫同居之理由，但甲○○復於八十六年三月十八日對乙○○○拳打腳踢，致其左下肢多處挫傷、瘀青腫痛，乙○○○於八十六年三月十八日遭毆傷後，於同年四月十日，遷離甲○○家，拒絕與其同居，自有正當理由。又乙○○○八十六年三月十八日被毆受傷，於同年九月十七日，具狀對甲○○提起傷害罪告訴，雖於八十七年一月十七日撤回告訴，但甲○○所指乙○○○無正當理由離家之日期為八十六年四月十日，則乙○○○於離家後歷經七個月始原諒甲○○之傷害行為，撤回告訴，其離家時對於甲○○之傷害行為既仍在提起傷害罪追訴中，自不因其離家後原諒甲○○之傷害行為撤回傷害告訴，而使其於八十六年四月十日離家拒絕與甲○○同居之正當理由，有所變更。其次，乙○○○主張：甲○○於八十一年九月二十五日，拳打腳踢伊，致其左側第十肋骨骨折、前胸壁瘀傷三〤四公分兩處、鼻樑瘀傷，惟乙○○○固曾對之提出傷害罪告訴，嗣已撤回告訴，檢察官因對甲○○為不起訴處分，乙○○○既已撤回，足見乙○○○顯已原諒甲○○八十一年九月二十五日對其之傷害行為，自不得再以上開事實主張甲○○對伊為不堪同居之虐待，而訴請離婚。乙○○○復主張：八十六年三月十八日，甲○○將其推入衣廚內，拳打腳踢，致伊左下肢多處挫傷、瘀青腫痛。甲○○亦自承有於該日毆打乙○○○致受上開傷害等情。惟乙○○○陳稱：伊就該次被毆受傷，曾提出傷害罪告訴，嗣又於八十七年一月十七日撤回告訴，檢察官因而對甲○○為不起訴之處分。乙○○○既撤回對甲○○該次傷害罪之告訴，足見其已原諒甲○○八十六年三月十八日之傷害行為，亦不得再以上開事實，主張甲○○對伊為不堪同居之虐待，乙○○○再以該事由，主張伊受不堪同居之虐待，請求離婚，自非有據。乙○○○復主張：八十六年四月十日，無故對伊辱稱：「妳離家後，只能操賤業賺錢」等語，伊與之爭吵，同日中午，甲○○以雞毛氈子追打伊，並抓扯其頭髮，伊逃至鄰居報警始得以脫身等情。為甲○○所否認，觀之乙○○○於第一審僅陳稱：「四月十日那天被告（指甲○○）也有打我」。證人黃海浪證稱：「八十六年四月十日中午，乙○○○打電話給我說快點來救我……因為甲○○要打她，我到時，看到甲○○拿著木棍在別人門外等，並叫乙○○○出來，我到時我女兒（即乙○○○）出來，甲○○拿木棍作勢要打乙○○○，我和我太太圍住，維護著女兒，乙○○○就跑開，沒有被打到」；證人黃林多證稱：「八十六年四月十日中午，乙○○○打電話給我們說快去救她，甲○○要打她，她躲在對面朋友家，我們到時，甲○○拿著木棍在別人家門外等，並嚷著說黃素靜出來，黃素靜出來後，甲○○就拿木棍要打黃素靜，我和我先生擋著，沒有打到黃素靜」各等語，不能證明甲○○有在前述時地毆打乙○○○，乙○○○此項主張，亦屬無據。乙○○○另主張如第一審判決附表所載之其餘事實，均為甲○○所否認，乙○○○復未舉證證明其主張為真實，自難採憑。乙○○○又追加主張：甲○○於第一審八十六年九月十八日審理中陳稱：「如果所生子女，男的歸原告（指甲○○），女的歸被告（指乙○○○），原告即同意離婚」等語，足認甲○○並無繼續維持婚姻之意願，兩造間之婚姻顯已發生嚴重之破綻，有民法第一千零五十二條第二項所定難以維持婚姻之重大事由，查依其陳述內容，甲○○同意離婚之條件為兩造所生長子歸其監護，長女歸乙○○○監護。但其同意離婚之條件未為乙○○○所接受，殊難據以認定兩造有離婚之合意。兩造既無離婚之合意，則乙○○○反訴請求裁判離婚，其訴是否有理由，應由法院依民法所定裁判離婚事由認定之，要難僅因甲○○上開陳述，遽認其離婚之請求為有理由。乙○○○請求離婚，既不應准許，則其請求判命兩造所生長子游阜恩長女游千瑩均歸其監護。及請求判命甲○○應給付共同經營事業酬金一百二十九萬零二百四十元、非財產上損害八十萬元及其法定遲延利息，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。

惟按夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定，倘夫妻之一方有不能同居之正當理由，其情狀現尚繼續存在時，他方固不得訴請履行同居；若不能同居之正當理由已失其存在，而無其他不能同居之正當理由時，即不得執以繼續拒絕與他方同居，不得謂曾有此不能同居之理由，即永遠不必與他方同居。查原審認定甲○○於八十一年九月二十五日及八十六年三月十八日歐打乙○○○成傷，為乙○○○不能與甲○○同居之正當理由，果爾，自乙○○○與甲○○不能同居時起，至八十九年十月三十日原審最後事實審言詞辯論終結時止，已近三年半。原審復認定乙○○○就甲○○前開傷害行為所提出之刑事告訴，於八十七年一月十七日撤回告訴，乙○○○顯已原諒甲○○八十六年三月十八日對其所為之傷害行為等情，倘係如此，乙○○○撤回告訴後，如無其他不能同居之正當理由，於經過短暫之一段時間後，應返家與甲○○同居，原審未就乙○○○於最後言詞辯論終結時，是否仍有不能與甲○○同居之正當理由，予以調查審認，遽以駁回甲○○請求乙○○○履行同居之訴，自有疏失。次查夫妻結合，乃以互信、互諒、互愛為基礎，應立於平等之地位，維持雙方人格之尊嚴。是民法第一千零五十二條第一項第三款所稱：「不堪同居之虐待」，包括身體上及精神上不堪同居之虐待。究竟是否已達不堪同居之虐待，須以夫妻之一方是否使他方身體上或精神上受有不可忍受之痛苦？有無侵害他方之人格尊嚴與人身安全？其夫妻間之誠摯基礎已否動搖為斷。又被虐待者，事後已宥恕他方，須其婚姻尚可期待，始得認虐待尚未達不堪同居之程度，不得再據以請求離婚。查證人黃海浪於原審證稱：「八十六年四月十日中午，乙○○○打電話給我說快點來救我……，因為甲○○要打她，我到時，看到甲○○拿著木棍在別人門外等，並叫乙○○○出來，我到時我女兒（即乙○○○）出來，甲○○拿木棍作勢要打乙○○○，我和我太太圍住，維護著女兒，乙○○○就跑開，沒有被打到」，證人即黃林多證稱：「八十六年四月十日中午，乙○○○打電話給我們說快去救她，甲○○要打她，她躲在對面朋友家，我們到時，甲○○拿著木棍在別人家門外等，並嚷著說黃素靜出來，黃素靜出來後，甲○○就拿木棍要打乙○○○，我和我先生擋著，沒有打到黃素靜」各等語。證人黃海浪、黃林多雖未指稱甲○○於八十六年四月十日毆打乙○○○，惟甲○○既曾於八十一年九月二十五日及八十六年三月十八日毆打乙○○○，分別造成乙○○○左側第十肋骨骨折、前胸壁瘀傷三〤四公分兩處、鼻樑瘀傷及左下肢多處挫傷、瘀青腫痛。甲○○上開兩次傷害行為，經乙○○○撤回告訴，竟又於八十六年四月十日拿著木棍在其鄰居家門外，嚷叫乙○○○出來，乙○○○出來後，甲○○竟拿木棍作勢要打乙○○○等情，倘屬非虛，則乙○○○於撤回對甲○○八十一年九月二十五日及八十六年三月十八日之傷害告訴後，能否謂乙○○○對婚姻尚可期待，能否謂甲○○無傷及乙○○○之人格尊嚴及人身安全，而動搖夫妻互信、互諒、互愛之基礎，尚待推敲。原審未遑詳為調查，仔細勾稽，遽為駁回乙○○○離婚之反訴，亦嫌速斷。再乙○○○請求離婚之上訴既有理由，則關於其請求子女監護、給付共同事業酬勞金、非財產上損害部分，原審維持其在第一審敗訴之判決，駁回其上訴，自應併予廢棄發回。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求為廢棄，非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭