最高法院九十一年度台上字第四六○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四六○號

上訴人

彰化商業銀行股份有限公司中華路分行

法定代理人

張 玉 成

訴訟代理人

呂 沐 基律師

被上訴人

乙○○○

訴訟代理人

凃 禎 和律師

被上訴人

甲 ○ ○

右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十六日台灣高等法

院台南分院第二審判決（八十八年度上字第四０二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造於民國八十五年二月二十八日成立最高限額保證契約，約定由被上訴人對訴外人天正電線實業有限公司（下稱天正公司）對伊之借款在新台幣（下同）一億元之限額內，負連帶保證責任。天正公司分別於八十七年一月十九日、同年二月二日向伊借款一百五十萬元、二百五十萬元，詎天正公司自八十七年九月一日起未依約繳息，經起訴請求返還，雙方成立訴訟上和解等情，求為命被上訴人應給付伊四百萬元及原判決附表（下稱附表）所載利息及違約金之判決。

被上訴人乙○○○則以：上訴人於八十七年四月二十三日出具抵押權塗銷同意書，表明本抵押權所擔保之債務業已清償，本件四百萬元之債務已經免除等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：兩造於八十五年二月二十八日成立最高限額保證契約，約定由被上訴人對天正公司對上訴人之借款在一億元之限額內，負連帶保證責任。天正公司分別於八十七年一月十九日、同年二月二日向上訴人借款一百五十萬元、二百五十萬元，嗣上訴人於八十六年十二月二十九日同意辦理抵押權塗銷登記，並塗銷被上訴人抵押權登記金額五千萬元債務，改設定為最高限額抵押權登記金額一千五百萬元，及由他債務人再補提供土地設定抵押，債務人變更為天正公司及陳得勝，天正公司八十七年九月一日起，未依約繳息，天正公司或被上訴人迄未返還本件四百萬元借款。按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第三百四十三條定有明文。乙○○○抗辯上訴人已於八十七年四月十七日免除其保證債務，證人陳秋月亦證稱：「我是土地代書……因八十七年四月八日被上訴人曾用系爭房地向世華銀行貸款，世華銀行委託我作登記的業務，才認識被上訴人乙○○○。乙○○○就問我系爭房地，上訴人已經塗銷上開抵押權，她是不是還負有保證責任。我問上訴人承辦放款人員查詢退保的方式，上訴人放款人員告訴我們以重新對保之方式處理……現場除了我以外，還有原先向上訴人借錢的主債務人，用重新寫本票、借據的方式，原來的本票作廢……銀行有告訴我之前的債務不用還了」等語，則依證人陳秋月向上訴人承辦放款業務之曾雄清查詢退保方式結果，兩造乃係同意以「重新對保」之方式處理被上訴人之退保。所謂重新對保，係指以重新徵提保證人立具保證書之方式，取代原先保證人之保證責任。本件原先擔任天正公司之連帶保證人，除被上訴人之外，尚有訴外人陳得勝、陳巧蓉、汪明珠、陳林秀月、陳銘德共七人。重新對保之後，新的保證人為陳得勝、汪明珠、陳林秀月、陳銘德四人，已將被上訴人及訴外人陳巧蓉除外，陳得勝並追加上開一千五百萬元之抵押權擔保、暨債務人亦變更為天正公司及陳得勝等情，益證雙方重新對保之真意乃係由新的保證人取代原先的保證人對上訴人負保證責任。且台南市商業銀行同業工會八十八年十二月十日南銀商字第一七六號函亦稱：若同意另覓新保證人並辦妥換保手續時，則連帶保證人向該行申請退保，該行可以同意等語。上訴人同意塗銷被上訴人系爭房地之抵押權，尤可印證。況陳得勝、汪明珠、陳林秀月、陳銘德等四人與上訴人所訂立者，亦為最高限額保證契約，與被上訴人之前所訂者無異。均需就天正公司對於過去、現在、將來所負之債務，負連帶保證責任。足證證人陳秋月及陳銘德證稱上訴人曾告稱被上訴人不用再還本件四百萬元等語，應與事實相符，而可採認，參之上訴人於八十六年十二月二十九日出具抵押權部分塗銷同意書予被上訴人，於同年月三十一日送件塗銷上開抵押權，繼於八十七年四月十七日為求免除其保證債務，再委代書向上訴人辦理重新對保，並增加上開一千五百萬元之抵押權擔保，應認確係免除保證債務之意，曾雄清雖證稱：准乙○○○退保是從四月十七日以後免除其保證責任，但是四月十七日之前的債務仍應負保證責任云云，無非事後附和上訴人之詞，應非可信，如上開重新對保，非為免除系爭保證責任，則其第二次辦理之結果對被上訴人而言，毫無意義，僅對上訴人更形有利而已，當非兩造當初所欲解決之問題。綜上，本件被上訴人之保證債務既經上訴人免除，兩造間即無保證關係。從而上訴人本於連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付四百萬元及如附表所載利息及違約金，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

惟按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之最高限額保證契約，如定有期間者，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間者，保證人固得依民法第七百五十四條規定終止，保證人對於終止通知到達債權人後，所發生主債務人之債務，始不負保證責任，於終止保證前所發生之債務，除有免除保證債務或拋棄保證權利之情形外，保證人仍應負連帶責任。而債務之免除，須由債權人向債務人表示免除債務之意思，始生效力，倘非本於債權人之授權行為為之，非經債權人承認，對債權人不生效力。又保證債務人為擔保主債務，同時為物之擔保及人之擔保時，債權人縱塗銷物之擔保登記，除債權人免除保證人保證契約債務外，保證人仍應負人之保證契約責任。以故，自不得僅以債權人同意保證人終止保證及塗銷保證人之物保登記，即遽以認定債權人有免除保證人於終止保證前所生保證債務之意思。證人陳銘德固證稱：「我有問行員曾雄清說：這四百萬元，還要不要還，他說不用，當時我玉山銀行裡面還有近三百多萬元，隨時可以清償，就是因為行員告訴我不用還，所以才沒有還這筆錢」等語（見一審卷一六六頁背面）。惟陳銘德係主債務人天正公司之真正經營者（見一審卷一六七頁），所為證言，與己利害攸關。而銀行之貸款債務豈可不用清償，任意免除，其證詞違反常理，真實性已有可疑。另證人陳秋月於第一審係證稱：「……八十七年四月八日乙○○○曾用系爭土地要向世華銀行貸款，世華銀行委託我作登記業務，……乙○○○就問我系爭土地，上訴人已經塗銷，她是不是還負有保證責任，我問上訴人承辦放款人員查詢退保的方式，上訴人放款人員告訴我們重新對保的方式處理，在十七日之前，我去上訴人銀行，現場除了我以外，還有原先向上訴人借款的主債務人，用重新寫本票、借據的方式，原來的本票作廢，因為乙○○○原先設定最高限額五千萬元的抵押，並且在四月二十三日辦理塗銷系爭土地的最高限額五千萬元抵押權，另外辦理由其他主債務人所有之土地最高限額一千五百萬元抵押權」「（問：銀行是否告知四月十七日以前的債務如何處理？）銀行回答說已經重新對保就可以，不須再花設定費」「（問：何謂重新對保）我的了解是之前的債務作廢，銀行也有告訴我之前的債務不用還了」等語（見一審卷八○至八一頁），於第二審證稱：「（什麼人問行員說這樣就不用還了？）是其他債務人。行員說這樣就可以了。」「（當時你的感覺說這樣就好了，是什麼意思？）應是已免除保證責任」

等語（見原審卷七八頁），準此，上訴人之銀行承辦人究竟有無表示免除被上訴人之債務，或僅係證人陳秋月個人之臆測？銀行貸款承辦人有無被授權免除保證債務？上訴人究僅係免除乙○○○或同時免除乙○○○、甲○○兩人之保證債務各情？胥與被上訴人應否負保證債務所關頗切，事實尚欠明瞭，猶待事實審法院進一步釐清。又台南巿銀行商業同業公會八十八年十二月十日南銀商字第一七六號函係就台灣銀行台南分行辦理貸款之退保手續為說明，並已指明：「債務人與台灣銀行台南分行所訂契約為消費借貸與連帶保證契約之混合契約，因此與該行簽訂放款借據之連帶保證人僅就特定一筆主債務（主債務訂有借款期限）負連帶保證責任，不具備民法第七百五十四條第一項所規定之法定要件（即就１連續發生之主債務為保證，２主債務未定有期間，３保證債務未訂有期間），故連帶保證人不得中途中止連帶保證契約，惟該行若同意主債務人另覓新保證人並辦妥換保手續時，則連帶保證人向該行申請退保，該行可以同意」（見原審卷五三頁），與本件兩造係成立最高限額保證契約，約定由被上訴人對天正公司就上訴人之借款在一億元之限額內，負連帶保證責任顯不相同，原審據以認定上訴人有以「重新對保」方式免除被上訴人之保證債務，自與卷內資料不符。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭