最高法院九十一年度台上字第七七八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第七七八號

上訴人

茂泰營造股份有限公司

法定代理人

李美珍

訴訟代理人

莊乾城律師

上訴人

昌慶營造股份有限公司

法定代理人

郭傳金

上訴人

嘉信營造股份有限公司

法定代理人

何溪泉

上訴人

信美營造工程有限公司

法定代理人

戴鴻元

訴訟代理人

王存淦律師

上訴人

良固營造事業有限公司

法定代理人

吳森源

被上訴人

臺灣宜蘭監獄

法定代理人

盛高德

訴訟代理人

林瑑琛律師

右當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十六

日臺灣高等法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第一三七號），提起上訴，

本院判決如左：

主文

理由

按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。本件上訴人茂泰營造股份有限公司（下稱茂泰公司）、信美營造工程有限公司（下稱信美公司）提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯有理由，應併列未提起上訴之同造當事人昌慶營造股份有限公司（下稱昌慶公司）、嘉信營造股份有限公司（下稱嘉信公司）、良固營造事業有限公司（下稱良固公司）為上訴人，合先敘明。

次查被上訴人主張：上訴人茂泰公司以其餘上訴人為連帶保證人，於民國七十六年四月十六日與伊簽訂承攬工程合約書，由茂泰公司承包伊監獄之遷建工程，雙方約定工程總價為新臺幣（下同）一億二千二百二十六萬元，應於七十八年十一月十四日完工。詎茂泰公司未能於約定期限內完工，拖延至八十二年六月三十日始完成工程，遲延日數達一千二百四十一日。伊因上訴人之遲延，致增加給付訴外人即水電工程承攬人浩泰水電工程有限公司（下稱浩泰公司）水電工料款一千九百二十九萬三千三百四十八元，及增加支付訴外人董家範、石企孟聯合建築師事務所監造酬金八十萬元，合計受有二千零九萬三千三百四十八元之損害。又依兩造工程合約書第十條約定，逾期完工須按日支付全部工程總價金額千分之三之懲罰性違約金，計為四億九千九百八十八萬一千一百九十元，扣除上訴人主張抵銷之一千七百六十一萬八千八百九十二元，總計伊得請求上訴人連帶給付五億零二百三十五萬五千六百四十六元，因考量上訴人之資力，爰先求為命上訴人連帶給付六千七百十三萬四千一百九十一元，並加計法定遲延利息之判決。（第一審判命上訴人連帶給付被上訴人五百八十九萬零三百二十五元及其利息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人未聲明不服。）上訴人茂泰公司、昌慶公司、嘉信公司、信美公司則以：依兩造工程合約書第四條約定，被上訴人須負責提供工程所需之鋼筋、水泥等建材，惟被上訴人提供之鋼筋強度經送檢不合格，其設計開挖之深度不符，亦須增加鋼筋、水泥等建材，設計之 160cm涵管已無生產，嗣經變更設計，茂泰公司申請提供之#8鋼筋，被上訴人復未能提供，工程進度已受影響。被上訴人甚且屢次辦理變更追加，於七十九年九月間猶進行第三次工程之變更追加，系爭工程之遲延自非完全可歸責於茂泰公司之事由所致。又系爭工程於七十九年間改由嘉信公司施作，信美公司無須負連帶保證之責任。而被上訴人坐視茂泰公司遲延工程達一千餘日，於損害之擴大亦有過失。再者物價指數於七十六年至七十八年間漲幅幾達一倍，非兩造簽約時所能預料，該契約有違公平原則，被上訴人依契約請求，係屬權利濫用等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張之事實，有工程合約書可稽，依該合約書第九條約定工程期限為簽約日起十日內開工，開工後四百日曆天全部竣工，系爭工程延至八十二年六月三十日始實際完工，為上訴人所不爭。被上訴人除原約定之工程款外，另支付浩泰公司工料款一千九百二十九萬三千三百四十八元，及支付董家範、石企孟聯合建築師事務所監造酬金八十萬元，總計二千零九萬三千三百四十八元，亦有被上訴人提出之補貼水電工程款及補貼監工酬金資料、工程補貼款計價表、付款證明書及對帳單、付款憑單為證，堪信為真實。次查系爭工程原定完工日數為四百日曆天，自七十六年四月二十五日開工起至八十二年六月三十日完工為止，扣除其間七次延長工期，仍逾期一千二百四十一日。又系爭工程於七十九年四月十六日停工後，由信美公司、良固公司、昌慶公司、嘉信公司繼續施工，上訴人均表同意，乃保證人履行契約之行為，不能認係契約之更新，彼等所用之工期自應計入施工及停工期內。依茂泰公司所提有關被上訴人建材不合格、變更設計及未提供材料等證據即其致被上訴人信函時間，均在七十六年六至九月間，亦即均在被上訴人延展工期末日七十八年十一月十四日之前，是縱所稱屬實，既係在系爭工程遲延起算日前已存在之事實，即與遲延日數無相當因果關係，自難認被上訴人有何可歸責之事由。另被上訴人宜監總字第一四八二號函固可證迄七十九年十一月九日系爭工程尚在辦理第四次變更追加，惟該次工程內容為地下道梯面增闊，水塔機械房北面改磁磚，物品櫃、門扇、廚房至教區走道旁加臺度及小鐵櫃門，教導中心至隔離房增建地廊走道、空中巡邏道加設欄杆等，係屬細小零星工程，嗣因議價不成而未施作，亦與上訴人承包之主體工程進度無關，當無影響工期可言，上訴人抗辯此次變更工程應延長工期云云，自無足採。再查浩泰公司之水電工程施作，須配合土木建築之進度，乃眾知之常識。本件上訴人之土木建築既明定有施工期限，水電工程又須在建築完工後三十日曆天內完工，則因土木工程之遲延，導致水電工程無法施工，其水電工程之承攬人自不必負遲延責任，且依法可解除契約，在浩泰公司提出解約請求後，被上訴人為避免解約後重新招標之重大損失，召集有關施工單位（含上訴人）共同會商以補貼方式避免解約後更大損害並取得浩泰公司同意繼續施工，此為茂泰公司因遲延所造成之損害甚明。況茂泰公司法定代理人李美珍於七十九年九月二十九日第一次協調會亦自承因伊公司之關係，致水電工程受損等語，自難謂被上訴人額外支付浩泰公司之水電工料款一千九百二十九萬三千三百四十八元，與本件土木工程之遲延無因果關係。另上訴人對於系爭工程之停工、復工均曾參與，並簽下復工協議書，何能指被上訴人有過失及權利濫用。工資漲落乃兩造訂約時原應考慮之因素，並於訂約時訂明施工期間，不論物價、工資漲落，……雙方均不得要求增減工程總價，工資漲落並非不可抗力之事變，上訴人謂為事變，抗辯不可歸責於伊云云，殊無足取。參酌證人即負責監造之建築師董家範之證言，本件建築師之監造酬金付款辦法係按工程進度支付，茂泰公司承包之工程既有逾期完工情事，自屬可歸責於上訴人之事由，致受託監造之建築師監造期間因而延長，被上訴人補貼建築師酬金八十萬元後，請求上訴人賠償，尚無不合。而按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。系爭工程總價為一億二千二百二十六萬元，若依兩造合約約定逾期應按日支付全部工程總價千分之三之懲罰性違約金計算，本件違約金將高達四億五千五百十七萬三千九百八十元，衡情顯屬過高，雖被上訴人僅就其中四千七百零四萬零八百四十三元先為請求，仍高達原工程款之百分之三十八，尚非合理，自應予酌減。審酌被上訴人因上訴人之遲延完工致增加給付之工程款為二千零九萬三千三百四十八元，受有該價金之利息損害，認本件懲罰性違約金以上開金額週年利率百分之五計算，即三百四十一萬五千八百六十九元為適當，被上訴人該部分請求為有理由。茂泰公司就系爭工程尚有未領之工程尾款四十九萬一千一百七十二元，及百分之十保留款一千三百三十七萬七千七百二十元、保證金三百七十五萬元，合計一千七百六十一萬八千八百九十二元，其主張與上開應給付被上訴人之賠償金及違約金相抵銷，自應准許，經抵銷結果，上訴人尚應連帶給付被上訴人五百八十九萬零三百二十五元及其法定遲延利息等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人在原審辯稱，被上訴人於七十九年九月間尚因設計不良進行第三次變更追加基礎加深及泡沫混凝土設計工程，系爭工程完工期限之延誤，非可歸責於伊；又被上訴人補貼浩泰公司水電工料款一千九百二十九萬三千三百四十八元及建築師酬金八十萬元，亦應就其適法性及合理性負舉證責任云云，並經原判決載明於事實欄。倘被上訴人果於七十九年九月間仍為系爭工程之變更追加，於工程之進行有無影響？是否因而延宕工期？又其補貼浩泰公司及建築師上述水電工料款與酬金，金額如何計算？

合理與否？在在攸關被上訴人能否請求上訴人賠償及違約金之計算。乃原審就該項重要之防禦方法，竟未詳加調查審認明晰，亦未敘明何以不足採取之意見，遽為上訴人不利之判決，自非無判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭