最高法院九十二年度台上字第一四四九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一四四九號

上訴人

新高建設股份有限公司

法定代理人

李春雄

訴訟代理人

陳在源律師

被上訴人

台北市政府工務局養護工程處

法定代理人

羅俊昇

訴訟代理人

劉志鵬律師

　　　　　　　　賴中強律師

右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十日台灣高等

法院第二審判決（八十七年度重上字第三八四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十四年十二月二十一日向被上訴人標得基隆河整治工程長壽抽水站新建工程（土建部分）（下稱系爭工程），並於八十五年一月五日簽訂工程合約，約定工程總價新台幣（下同）九千三百六十六萬元，惟因被上訴人未先實施地質鑽探，妥為設計施工法，於發包後始囑伊為地質鑽探，經鑽探結果發見被上訴人原設計之連續壁及反循環樁施工法，窒礙難行，經伊一再建議，被上訴人雖於八十六年三月十七日同意擋土設施部分之施工法，由「連續壁施工法」變更為「明挖法」，惟基礎部分仍執意採「反循環椿」施工法，並自行減帳二千五百五十九萬餘元，而催告伊依變更後之「明挖法」進場施工。然因新施工法之價金、工期、施工內容等均已逾原合約範圍，在伊未為承諾前，自無履行之義務，伊未進場施作，被上訴人通知伊解除契約。因被上訴人非依債之本旨而為，解除契約不生效力。被上訴人又將系爭工程另行招標，由泰業營造股份有限公司（下稱泰業公司）得標，伊無法施工，係因可歸責於被上訴人之事由，致伊給付不能，伊於扣除免為施工節省之費用後，自得請求被上訴人對待給付一千二百九十二萬六千九百六十七元。又伊另由彰化商業銀行東門分行出具保證書，提供履約保證金九百三十六萬六千元，彰化商業銀行東門分行已將上開保證金撥付被上訴人，惟被上訴人領取上開保證金並無法律上之原因，尚應返還伊四百九十八萬三千九百四十二元及利息十七萬四千六百七十四元等情。爰先位依民法第二百六十七條規定，求為命被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元並加計法定遲延利息之判決；另依不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日起之法定遲延利息暨命被上訴人給付十七萬四千六百七十四元之判決。又伊因部分履約而支出費用二百六十二萬四千三百六十七元，及預期可得之利益一千零三十萬二千六百元（總工程款九千三百六十六萬元之百分之十一），因被上訴人債務不履行致伊合計受有一千二百九十二萬六千九百六十七元之損害，備位依債務不履行損害賠償請求權之法律關係，求為命被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元並加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人雖於八十四年十二月二十八日報開工，但同日即因第五標工程施工影響，而報請停工。於第五標工程完工後，伊即於八十五年六月十日、二十一日、七月八日通知上訴人復工及進場施工，惟上訴人未進場施作。伊同意變更設計改採上訴人建議之明挖法，並於八十六年六月十一日、七月十一日限期通知上訴人準備人員、機具進場施工，否則解除契約，因上訴人無正當理由拒絕施工，伊合法解除工程合約，並於確定上訴人無意履約後，始將系爭工程交由泰業公司承作，無可歸責事由。而伊因上訴人之違約，受有重新發包之登報費七千三百九十二元、價差四百九十七萬六千五百五十元，計四百九十八萬三千九百四十二元之損害，依工程合約第二十三條第二款約定，自得請求上訴人賠償，並得依與彰化商業銀行間工程保證金保證書之約定，請求彰化商業銀行給付，非無法律上之原因而受利益。上訴人自不得請求對待給付或損害賠償等語，資為抗辯。

原審以：上訴人標得系爭工程後，依約於八十四年十二月二十八日進場開工，但因同一工地另有被上訴人發包之第五標整地回填工程尚在進行中，於同日報請停工。嗣經上訴人為地質鑽探後，認原設計之連續壁施工法窒礙難行，建議被上訴人改採明挖法施工較妥，嗣經兩造會勘現場後，被上訴人評估後同意改採明挖法施工，並減帳二千五百五十九萬八千九百五十元，通知上訴人進場施工，惟上訴人未進場施工，被上訴人以上訴人逾期未施工，因而解除契約，將系爭工程另行招標，由泰業公司得標等事實，為兩造所不爭執，並有工程合約、工程保證金保證書、協調會紀錄、單價分析表、被上訴人與泰業公司工程合約詳細表、兩造之書函及律師函等件為證。上訴人主張被上訴人於變更施工法後，其價金、工期、施工內容等均已逾原合約範圍，為一新要約，在未經伊承諾前，自無履行之義務，被上訴人之解除契約為不合法云云，惟查系爭工程合約第六條約定：「工程變更：甲方（被上訴人）對本工程有隨時變更計畫及增減數量之權（工程變更設計時，依本府有關規定辦理），乙方（上訴人）不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工。如因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完工程之一部或已到場之合格材料，由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價或訂約時料價或新議訂單價計給。但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格為限，若因保管不當影響品質之部分，不予計給。」，約明被上訴人就系爭工程有變更設計之權，及變更設計後「原工程項目增減實作數量」及「新增工程項目」工程款之計算方式，且約明上訴人「不得以新增項目單價未議妥而停工」，是系爭工程不因嗣後被上訴人變更施工方法，及變更設計後工程款之增減，而影響契約之同一性，而成為另一新契約。被上訴人於變更設計後，縱上訴人對新增工作項目之單價有不同意見，亦不得以新增項目單價未議妥而停工。又系爭工程合約第四條（付款方式）第一、六項分別約定：「無預付款，俟開工後於每月十五日及月終最後一日申請估驗一次，付給該期內完成工程金額之百分之九十」，「變更設計作業程序依本府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序八之規定辦理。如因變更設計增加工程數量或項目，應俟甲方完成法定程序後始得估驗，其新增項目在議定單價前，按甲方擬定單價之八成計價」。顯見兩造於簽約時已約定將來如變更設計，縱雙方就新增項目單價尚未達成協議，仍應先行施工。上訴人又主張：「明挖法」之施工方式有「口徑八十公分全套管施築基樁」或『高壓噴射灌漿樁地盤改良』之不同之施工法，被上訴人未明確告知，施工內容尚有待商榷，且基礎部分仍採「反循環椿」之施工法，致使伊施工困難，而無法依約復工云云。然系爭工程詳細表第十項約定「∮ 80 反循環樁施工」工程，採「施築基樁」非「地盤改良」，原詳細表及合約圖說中亦無「全套管施築基樁」項目，嗣被上訴人於八十六年六月十一日北市工養施字第八六六五八○七四○○號函附變更設計詳細表及圖，仍有「∮ 80 反循環樁施工」項目，且基樁施工圖並無變更，即表明依原設計基樁施工，不採「全套管」，亦不採「地盤改良」，即已明確告知依原設計基樁施工，無上訴人所言未告知明確施工法情形。況被上訴人於變更施工方法後，於八十六年六月十一日、七月十一日兩度催告上訴人進場施工，上訴人係分別以「應先釐清停工遲延責任」、「施工方法一經變更應視為一新契約之成立，被上訴人應就施工方法變更後之契約權責關係先作釐清」云云為由，而非執前揭理由，拒不進場施工，有上訴人致被上訴人函及律師函可憑，上訴人上開主張不足採信。況泰業公司承攬系爭工程，依其第一次變更設計修正合約總價表及變更設計詳細表所示，亦未增作上訴人建議之「全套管施築基樁」或「高壓噴射灌漿（地盤改良）」項目，且仍以「反循環樁工法進場施工」，部分基樁遇障礙施作困難時，則經專案簽報，改採衝擊式施工法，未遇障礙部分，仍以反循環方式施作」，有泰業公司出具之施工簡圖及被上訴人八十九年五月十九日北市工養工字第八九六一六六三○○○號函為證，上訴人主張系爭工程以反循環樁工法，有「排水問題未能解決、」「預回填土雜物施工困難」

、「遇岩盤無法施作」，伊無法施作云云，亦不可採。上訴人另主張被上訴人未先實施地質鑽探，致設計錯誤之施工法，為有過失，且被上訴人於變更設計前，因有可歸責被上訴人之事由因而停工，致伊受損失云云，然被上訴人於系爭合約工程項目中已編列「鑽探工程費」二十六萬一千二百四十元，有系爭工程合約單價分析表可參，足見上訴人承攬系爭工程負有進一步地質鑽探之義務，其承攬前對於鑽探結果與原規劃設計所參考者未必完全一致之可能性，應有所預期。又上訴人委託「大亞土壤技術顧問股份有限公司」進行地質鑽探，雖發現岩盤較淺，但其調查報告載明「擋土設施之選擇……建議採用地下連續壁或擋土排樁為本工程地下開挖之擋土結構物」「另若鄰地地權允許，則可採用明挖式之施工法，作為本工程地下開挖之施工方式……本施工法之費用低、工期短，但開挖範圍較大」等情，仍認為原「連續壁工法」知設計可行，有基地土壤調查報告節影本可證。至被上訴人變更設計前縱有可歸責事由致上訴人受有停工之損失而得向被上訴人『求償』，亦與上訴人應依約『完成工作』之義務，並非立於互為對待給付之關係，而不得行使同時履行抗辯權，上訴人以此為由拒不施工，仍難謂有理由。按系爭工程合約第二十三條第二項第㈡款前段規定「乙方（上訴人）逾規定期限尚未開工，甲方（被上訴人）得隨時終止或解除本合約。」，被上訴人於八十六年三月通知上訴人參與變更設計會勘，擬改採明挖法，同年六月二日經台北市政府工務局核准變更設計，同年月十一日通知上訴人改採明挖法施工，並請上訴人於文到十五日內準備機具及人員進場施工，並重新修正網狀圖報核，足見八十六年六月十一日兩造就施工法之爭執已告結束，即以明挖法為系爭工程之施作方法，且斯時第五標整地回填工程因素亦早已排除，上訴人依約即應於收到上開信函後十五日內進場施工。上訴人以上開理由拒絕進場施工，非屬正當。被上訴人復於八十六年七月十一日乃通知上訴人限期進場開工，否則依約解除合約，上訴人仍拒不進場施工，被上訴人乃於八十六年九月二十七日以北市工養工字第八六六三八八五八○○號函（原判決第二十頁理由欄㈦第四行誤載為八十七年九月二十七日函）以上訴人逾期未開工為由，解除系爭工程合約，自屬於法有據。被上訴人於系爭工程合約合法解除後，將系爭工程交由泰業公司施作，並無可歸責之事由。上訴人主張被上訴人給付不能，依民法第二百六十七條規定，請求被上訴人為對待給付，於法不合。再系爭工程之付款方式，已於工程合約第四條首段規定：「本工程付款除投標須知及補充說明另有規定者外，依左列規定，由乙方（上訴人）按期以估驗表申請估驗計算，經甲方（被上訴人）核實後五日內給付之。」，上訴人就系爭工程亦負有先為完成之義務，上訴人既自認其未進場施工，揆諸上開說明，被上訴人依系爭工程合約尚無負給付工程款予上訴人之義務，亦無債務不履行而應負損害賠償責任可言。末查上訴人承攬系爭工程應繳交予被上訴人之保證金九百三十六萬六千元，由彰化商業銀行東門分行開立保證書負責擔保。依工程保證金保證書第二條：「承包商（上訴人）與養工處（被上訴人）簽訂上項工程合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經養工處書面通知到達十日內，本行（彰化商業銀行東門分行）當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交養工處」之約定觀之，倘上訴人未依約履行時，經被上訴人以書面通知彰化商業銀行東門分行，彰化商業銀行東門分行即應於十日內將上開保證金撥交被上訴人。茲系爭工程經變更設計施工法後，上訴人無正當理由拒不進場施工，經被上訴人定期催告其履行給付義務（施工），上訴人仍不進場施工，而合法解除契約，既如上述，則被上訴人於八十六年九月二十七日（原判決理由欄誤載為八十七年九月二十七日）以北市工養工字第八六六三八八五八０一號函通知彰化商業銀行東門分行撥交上開保證金予伊乙事，核與前揭工程保證金保證書第二條規定尚無不合，非無法律上之原因。又上訴人所稱之利息損害係因彰化商業銀行東門分行向其求償之結果，與被上訴人取得保證金，亦無直接因果關係，上訴人依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還尚未返還之保證金四百九十八萬三千九百四十二元及利息十七萬四千六百七十四元，亦有未合。從而，上訴人先位依民法第二百六十七條規定及備位依債務不履行損害賠償之規定，請求被上訴人給付一千二百九十二萬六千九百六十七元並加計法定遲延利息；併依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人給付四百九十八萬三千九百四十二元及自八十六年十月十四日起之法定遲延利息暨給付十七萬四千六百七十四元，為無理由，不應准許，為其心證之所由得，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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