最高法院九十二年度台上字第一六四七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一六四七號

上訴人

己○○

訴訟代理人

潘正雄律師

訴訟代理人

李郁芬律師

被上訴人

戊○○

被上訴人

兼丁○○○之

被上訴人

丙○○

兼右一人

特別代理人 乙○○

被上訴人

甲○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十一日台灣高等法

院台中分院第二審判決（八十九年度重上字第一三二號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

查被上訴人戊○○之被繼承人丁○○○已於本件上訴第三審後之民國九十一年一月十四日死亡，茲據其繼承人即被上訴人戊○○提出死亡證明書、戶口名簿及訃聞等件為證，並聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許，合先說明。

本件上訴人主張：被上訴人於民國八十一年八月三十一日向伊借款新台幣（下同）四億元，並簽訂借貸協議書，約由其提供共有之坐落台中縣大甲鎮○○段六四九、六五○、六七八之一、六五一、六五二、六五三、六五三之一地號等土地七筆（下稱系爭土地）及地上建物，設定抵押權、地上權登記於伊為擔保，因被上訴人屆期未能清償該借款，乃於八十二年三月一日出具切結書，表示願將系爭房地移轉於伊或指定之人抵償，同時辦理點交，並於同年七月二十三日出具切結及聲明書予訴外人林民裕，承諾捨棄一切訴訟行為。茲被上訴人於喪失上開土地之所有權後，已無權依借貸協議書第七條之約定，請求伊出具建築同意書，詎被上訴人竟出於不法侵害伊利用系爭土地權利之故意，於八十四年間伊因強制執行拍定取得系爭土地之前，對該土地聲請假處分，並提起履行契約之本案訴訟，請求伊出具其得於系爭土地建築之同意書，嗣該訴訟經法院判決被上訴人敗訴並撤銷假處分裁定確定，伊因該不當假處分致受有不能利用該土地建築之損害（相當於地上權價值即年租金十五萬元十五倍共六百萬元或開工物料一千七百萬元、建築融資利息五千萬元與建造執照被吊銷暨建築師設計費一千八百四十二萬零五十元等損害）。又上開假處分係因被上訴人自始不當經法院撤銷等情，爰依侵權行為之法律關係及民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定，求為命被上訴人連帶給付六百萬元，並自八十四年十月二日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人為地上權人，須先出具由伊建築之同意書，伊始能取得融資銀行之貸款同意，上訴人既予拒絕，伊為保全請求而聲請假處分，並無不合。且依兩造借貸契約第七條約定，伊主觀上為實現該約定而提起履行契約之訴訟，亦無故意過失可言。又上訴人主張侵權行為之損害賠償請求權，並未提出其受有實際損害之證明，其於假處分期間因無法利用土地建築所受之損害，與其請求系爭土地地上權之價值或租用基地建築之租金，並不相當。另伊於八十四年十月二日即已聲請假處分系爭土地，上訴人於同年十一月二日始取得該土地權利移轉證書，其主張假處分前已開工，自非可取。本件假處分撤銷乃源於本案訴訟確定，非因假處分裁定自始不當所致，上訴人請求損害賠償，尤非有理等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件依上開兩造借貸協議書第七條約定之表面文義以觀，顯易使被上訴人認其有可能取得上訴人出具之建築同意書，被上訴人亦認有實現之可能，是被上訴人主觀上為實現該約定而提起履行契約訴訟，請求上訴人出具該建築同意書，自難謂其有侵害上訴人權利之故意或過失。又系爭土地係於八十四年六月十五日經法院裁定假處分，同年十月二日為假處分之執行，同年月二十七日經被上訴人提起履行契約之訴。上訴人則於同年十一月二日因拍賣抵押物執行案件而取得權利移轉證書，同年月三十日始為所有權移轉登記，具見被上訴人為假處分及提起履行契約之訴時，上訴人尚未取得系爭土地所有權。且被上訴人對上訴人將系爭土地輾轉移轉登記予訴外人陳麗珠、洪暘建設股份有限公司（下稱洪暘公司）及賴哲男等人向有爭執，並一再認上訴人利用保管系爭土地權狀之機會不法移轉等情觀之，亦難認其明知已非所有人或確定喪失系爭土地所有權，而刻意以損害上訴人之目的而起訴。其次，被上訴人固於八十二年三月一日出具切結書，承諾願將系爭土地及房屋所有權移轉於上訴人，然不動產物權因法律行為而移轉者係登記生效，被上訴人出具切結書並不當然喪失其所有權。況上訴人認被上訴人喪失系爭土地所有權，即不得依借貸協議書第七條之約定請求同意建築，乃係綜觀契約全文，斟酌訂立契約當時之事實及證據資料，並探求雙方當事人之真意予以解釋之結果，非僅從協議書第七條之文義判斷即可得知，故被上訴人出具切結書後，起訴請求上訴人履行契約，仍難認其係出於故意加損害於上訴人所為。至被上訴人出具之捨棄訴訟之切結書或聲明書，係向訴外人林民裕所為之承諾，尤難認被上訴人違背承諾而故意起訴。再者，上訴人主張其受有被上訴人為假處分期間，無法利用系爭土地，受有相當於地上權價值（即年租金十五萬元十五倍共六百萬元）或開工物料一千七百萬元、建築融資利息五千萬元與建造執照被吊銷暨建築師設計費一千八百四十二萬零五十元等損害一節，查被上訴人設定地上權予上訴人，係為擔保對上訴人之債務，依兩造借貸協議書設定地上權時，上訴人僅有借款利息之利益，並無何地上權之對價，上訴人自無受有租金之損害。且地上權之價值與無法利用土地建築實際所生之損害互不相同。另上訴人提出之建造執照及建築工程開工報告書，均係發給訴外人洪暘公司（非上訴人），尚無法憑以認定上訴人受有該損害，上訴人復無法就其停工之損害，提出任何證據資料，上訴人實際上即屬無任何損害。又被上訴人聲請法院裁定之假處分，係因被上訴人提起履行契約之本案訴訟敗訴確定，上訴人以假處分之情事變更為由而聲請裁定撤銷，與自始不當而撤銷不同。從而，上訴人基於侵權行為之法律關係及民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條規定，訴請被上訴人連帶給付上述六百萬元損害本息，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查兩造上開借貸協議書第七條約定：「上開土地所有權狀由甲方（上訴人）負責保管，如乙方（被上訴人）清償或借貸期間欲出賣或向他人辦理貸款清償甲方時，甲方應返還或持交會同辦理，如乙方欲以本件土地建造房屋，經徵得融資銀行書面同意將融資撥付甲方時，甲方應出具乙方建築同意書。」等語（見原審卷四八頁），其末二句關於「經徵得融資銀行書面同意將融資撥付甲方時，甲方應出具乙方建築同意書」

云云，似指上訴人應出具建築同意書與被上訴人，係以被上訴人先取得銀行同意撥付融資與上訴人之書面同意為前提。果爾，則被上訴人於取得銀行撥付融資之同意書前，能否逕依上開約定請求上訴人出具該建築同意書，已非無疑。且上訴人於原審曾主張稱：該借貸協議書由文義上，即可清楚看出係為保護伊本人，使債權能獲得清償而約定之方式，自應以被上訴人仍為系爭土地所有人，被上訴人已取得銀行撥付融資同意書及伊未實施系爭土地抵押權之前，始有該條後段之適用。被上訴人為契約當事人，欠錢未還，又喪失所有權之情形，於明知違反上述條件下，自知不可能有權要求上訴人同意建築，竟仍聲請假處分惡意濫行訴訟，應有故意。再由本件爭議發生之過程，被上訴人根本不可能誤認可取得伊出具建築同意書。況被上訴人縱有誤認，亦顯屬重大過失，被上訴人至少應負過失侵權行為責任等語（見同上卷四一至四五頁）。原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，復未於理由項下說明其取捨意見，遽行判決，亦有判決不備理由之違法。又依被上訴人不爭之切結書及點交證明書暨土地登記簿謄本所載，被上訴人戊○○既於八十二年三月一日表示願將系爭土地移轉於上訴人或其指定之人抵償，並同時辦理點交完畢（見同上卷五六頁），則系爭土地於同年九月十五日經所有權移轉登記於上訴人之妻陳麗珠名義（見同上卷五九至六二頁），能否逕謂被上訴人於八十四年間聲請上開假處分及提起履行契約訴訟時，猶不知其已非系爭土地所有人或確定喪失所有權，即非無再進一步推求之必要。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，八十九年二月九日新修正民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。查上訴人一再主張其於假處分期間因無法利用土地建築受有損害，倘認上訴人已證明其受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，依上說明，即應審酌一切情況，依所得心證定其數額。原審未遑注及，徒以上訴人實際上無任何損害等由而為其敗訴之判決，尤有可議。本件被上訴人是否有故意或過失以及上訴人有無因之受有損害，各該事實既均未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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