最高法院九十二年度台上字第七四八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七四八號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

洪松林律師

被上訴人

甲○○

法定代理人

李彥瑩

訴訟代理人

林詮勝律師

右當事人間請求認領子女事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十一日台灣高等法

院台中分院第二審判決（八十九年度家上字第九七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊為生母蕭蘭珍與被上訴人於民國七十六年十二月十日所生之子，此可從台北市立婦幼綜合醫院於八十六年四月三十日補發之出生證明書可證，法務部調查局於七十八年間所做之檢驗結果亦明白確認依血型遺傳法則，伊與蕭蘭珍、甲○○未發現有矛盾之處，故伊有可能為蕭蘭珍與甲○○二人間所生，尤其被上訴人在生母選擇剖腹產時，更以生父之身分立下手術及麻醉同意書。按由生父所作成之文書可證明其為生父者，非婚生子女得請求其生父認領為生父之子女，民法第一千零六十七條第一項第二款有明文規定等情，求為命被上訴人應認領伊為其子之判決。

被上訴人則以：本件認領事件，前已撤回，又重新起訴；且已罹於消滅時效等語。資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，而將該事件發回第一審法院，無非以：按第一審之訴於程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時得廢棄原判決，而將該案件發回原法院，此觀諸民事訴訟法第四百五十一條第一項之規定自明。查本件被上訴人為受宣告禁治產人並無訴訟能力，李彥瑩固為其法定代理人，但遭台灣板橋地方法院八十八年度裁全字第一四０一號裁定禁止李彥瑩行使對被上訴人之監護權之假處分，並經該法院於八十八年四月八日以八十八年度執全字第九二六號強制執行在案。至八十九年九月十五日始經聲請假處分之債權人聲請撤銷假處分，有該院八十八年度執星字第九二六號執行命令及聲請狀影本可稽，是李彥瑩於第一審審理期間既受禁止對被上訴人行使監護權，即不得代為訴訟行為。則被上訴人在第一審自未經合法代理人參與訴訟，幾與未踐行第一審程序無異，第一審程序自有重大瑕疵，為維持審級利益，爰將第一審判決廢棄，發回第一審法院更為審理等詞。為其判斷之基礎。

按民事訴訟法第四百五十一條第一項所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（參見本院四十八年台上字第一二七號判例）。又當事人在第一審起訴，未由法定代理人合法代理，第一審法院未命補正遽為實體上之判決者，訴訟程序固有瑕疵，惟此項訴訟要件之欠缺，倘非不得補正，第二審法院應可命其為補正，一經補正，該訴訟程序之瑕疵即行除去，殊無再援用民事訴訟法第四百五十一條第一項之規定，逕將該事件發回第一審法院之餘地。查，本件被上訴人之法定代理人李彥瑩於第一審審理時，固經台灣板橋地方法院裁定假處分，禁止其行使對被上訴人之監護權，第一審法院未察，而准由其為被上訴人之法定代理人代為訴訟，並據之為判決，雖有瑕疵，惟至第二審審理中之八十九年九月十五日已據債權人聲請撤銷上開假處分，為原審所確定之事實，且李彥瑩於八十九年十一月十八日並委任林慶煙律師為訴訟代理人為訴訟及辯論（見原審卷第七五頁），則應認已補正其法定代理權之欠缺，亦即第一審訴訟程序之瑕疵即已除去，並不生違背審級利益之問題，殊無逕將該事件發回第一審法院之理。原審未察於此，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭