最高法院九十二年度台上字第八○六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第八○六號

上訴人

乙 ○ ○

訴訟代理人

巫 瑞 村律師

被上訴人

甲○○○

右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年八月七日台灣

高等法院台中分院第二審判決（八十八年度上字第四六六號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落彰化縣員林鎮○○○段一二六之一三地號土地（下稱系爭土地）係屬訴外人張賴粧所有之農地，依民國八十九年修正前土地法第三十條之規定，不得移轉予無自耕能力者，若違反，其所有權之移轉無效，惟無自耕能力之上訴人卻向張賴粧買受系爭土地，並辦妥所有權移轉登記，不僅買賣契約無效，且所有權移轉登記亦無效，自應塗銷。又張賴粧為脫免伊持本票裁定對其財產強制執行，竟與上訴人為通謀虛偽意思表示，以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，並違反民法第八百七十三條第二項禁止流質契約之規定，依法其債權或物權行為均無效。詎張賴粧怠於行使其權利，請求上訴人塗銷系爭土地上開無效之所有權移轉登記，伊為保全對於張賴粧之債權，自得代位訴請塗銷該所有權移轉登記等情。爰求為命上訴人塗銷其與張賴粧間就系爭土地以彰化縣員林地政事務所八十五年十月七日員字第一四三六二號收件、同年月十一日所為之移轉所有權登記之判決。

上訴人則以：被上訴人與訴外人張賴粧並無任何債權債務關係，且系爭土地價值低於其上設定抵押權所擔保之債權額，縱予拍賣，被上訴人之普通債權亦無法獲償，況其債權尚有張賴粧其他財產足供清償，被上訴人提起本件訴訟，其保護要件自有欠缺。

又伊擁有多筆農地，並親自從事耕作，確有自耕能力，而系爭土地是否合法使用，則與伊有無自耕能力無涉。且伊係以對張賴粧之債權新台幣（下同）五百萬元及代張賴粧清償其對訴外人台中區中小企業銀行所負之一千五百萬元債務為對價，與張賴粧就系爭土地訂立附買回之買賣契約，並取得該土地所有權等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：經查被上訴人對訴外人張賴粧有債權存在，有本票裁定、抵押權設定契約書、民事執行處通知書、強制執行金額計算書、分配表及經內政部警政署刑事警察局鑑定與張賴粧印文相符之本票可證，且張賴粧倘未向被上訴人借款，衡情亦無以自己名義簽發本票並提供土地設定抵押權予被上訴人之理。至證人張順堯所謂債務已如數清償，被上訴人與張賴粧間並無債權債務關係存在等語，因其為張賴粧之子，證詞已難盡信，且未舉任何事證以證明債務確已清償，則不足採。又系爭土地雖設定最高限額一千五百萬元抵押權予訴外人台中區中小企業銀行，但實際貸款金額未必高達一千五百萬元，且土地在未拍賣前，亦無法論斷其價值，自難認被上訴人無法就該土地受償。而張賴粧其他坐落彰化縣溪湖鎮○○段五○二地號土地，則已設定最高限額一千五百六十萬元抵押權予埔鹽鄉農會；坐落彰化縣員林鎮○○○段一二六之一四、一二六之二三地號土地之公告現值，又分別為九萬八千七百元及四十三萬零五百元，加上張賴粧尚有其他債權人待償，亦難認被上訴人之債權可由該等土地全數獲償。故上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟，欠缺保護要件云云，並非可採。次查系爭土地為八十九年修正前土地法第三十條所定之農地，而上訴人承受該土地時之住所係在彰化縣溪湖鎮，距系爭土地已有相當距離，且擁有坐落彰化縣溪湖鎮及埔鹽鄉數筆農地，並自任耕作，況依日常經驗，其就鋪有柏油路面及蓋有鐵皮造建物之系爭土地，亦無法實際從事農耕或直接經營耕作，是上訴人就系爭土地並無自耕能力，依上開法條規定，其與張賴粧間就系爭土地所為之所有權移轉登記，即為無效。末查張賴粧向上訴人借款，由雙方所訂協議書約定內容以觀，係以移轉系爭土地所有權登記擔保債權之實現，且該土地亦未實際交付上訴人占有使用，並約定於清償期內還款回贖，性質上應屬「流押契約」，依民法第八百七十三條第二項之規定及本院四十三年台上字第四三七號判例意旨，該所有權移轉登記之約定亦屬無效。綜上所述，張賴粧與上訴人間就系爭土地所為之移轉既屬無效，則張賴粧自得請求上訴人塗銷該移轉登記，惟張賴粧怠於行使此權利，以致影響被上訴人之債權，其為保全債權，代位張賴粧行使權利，請求上訴人塗銷其與張賴粧間就系爭土地所為之移轉登記，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人承受系爭土地時，其住所係設在彰化縣溪湖鎮，且該土地與上訴人已有之農地，亦分別坐落於同縣之員林鎮、埔鹽鄉及溪湖鎮，為原審認定之事實，而觀之該等鄉鎮之地理位置，以現今交通之發達及農業機械化之普及，上訴人是否不能往返其間從事耕作，非無再推求之餘地。又按八十九年修正前土地法第三十條第一項固規定私有農地承受人以能自耕者為限，然該承受人能否自任耕作其所承受之農地，係屬事實認定問題，自應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以農地承受人承受時是否具有自耕能力為實體之認定，並非以符合斯時有效之自耕能力證明書之申請及核發注意事項所定要件與否為準。故上訴人是否具有自任耕作之能力，即與系爭土地之使用是否符合有關土地使用管制法令規定無涉。因此，上訴人倘能在上開三鄉鎮奔波自任耕作，似難謂其無自耕能力，乃原審遽以上開理由，而認上訴人就其所承受之系爭土地無自耕能力，不免速斷。次按民法第八百七十三條第二項雖禁止流質（押）契約，但抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，在無害於其他抵押權人之利益，得訂立契約，取得抵押物之所有權，則為民法第八百七十八條所明定。查訴外人張賴粧係先以系爭土地及同所段一二六之一二地號土地為擔保，向上訴人抵押借款五百萬元，約定清償日期為八十五年六月七日（見一審卷一六頁系爭土地登記簿謄本），嗣清償期屆滿後，張賴粧無力清償，始於同年十月二日與上訴人訂立協議書，約定移轉上開抵押土地所有權登記予上訴人，惟張賴粧於八十七年十月一日前有買回權（見原審卷三三、三四頁之協議書），由是以觀，該協議書顯係上訴人之抵押債權清償期屆滿後，為受清償，而約定附買回權之買賣契約，並非流質契約，依上說明，自非法所不許。乃原審竟認上開協議書為流押契約，進而謂其所有權移轉登記之約定無效，亦有未當。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第一庭