最高法院九十三年度台上字第一八八七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一八八七號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

何志揚律師

被上訴人

群益證券股份有限公司

法定代理人

陳田文

被上訴人

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年五月四日台灣高等法院

台中分院第二審判決︵九十二年度金上字第一號︶，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊自民國八十四年六月起，即委託被上訴人群益證券股份有限公司（下稱群益公司︶所僱用之職員即被上訴人乙○○買賣股票，約定由乙○○提供訴外人李桂珠等人於群益公司之帳戶為人頭戶，資金由伊自籌四成，餘六成融資（其中四成由群益公司合法融資，餘二成違法借貸）。伊於八十六年三月十八日指示乙○○買入台積電股票七十萬股（即七百張），乙○○竟違背指示，並未買進，迄同年六月十一日伊指示乙○○賣出時，始發現上情。以伊原欲買入及賣出日之股價計算，伊受有新台幣︵下同︶六千八百五十萬元之差價損失。又伊另曾指示乙○○買入台苯股票七十八萬四千股，乙○○亦未買進，此部分之差價損失為一千一百七十六萬元。伊已於八十六年六月十二日與乙○○達成協議，約定損害額為七千一百五十五萬七千元，群益公司為乙○○之僱用人，就乙○○因上開執行職務不法行為致伊所受損害，應負連帶賠償責任等情。依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項規定，求為命被上訴人連帶給付七千一百五十五萬七千元，及加付法定遲延利息之判決︵第一審判命乙○○給付上訴人一千六百七十五萬元本息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就駁回部分，提起上訴，原審判命乙○○再給付上訴人二千六百十三萬二千二百六十元及其利息，並駁回上訴人其餘上訴。上訴人就敗訴部分，提起第三審上訴，乙○○就敗訴部分，則未聲明不服︶。

被上訴人乙○○以：上訴人並未委託伊買賣系爭股票，亦未交付股款，且伊未與上訴人協議同意賠償等語；被上訴人群益公司則以：上訴人係本於其與乙○○之委託關係，請求乙○○提供融資及人頭帳戶，由其指示乙○○買賣股票，再由乙○○指示人頭帳戶所在之證券公司營業員在人頭帳戶內下單買賣，並在人頭帳戶內完成交割。乙○○未依上訴人指示買賣系爭股票，係違背其與上訴人間之委託契約，與執行職務無涉等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人乙○○對於其曾受上訴人委託處理融資股票買賣事宜，於其被訴侵占罪嫌之刑事案件偵審中，並不否認，有原法院八十九年度上易字第三０二一號刑事卷足憑。且乙○○因提供人頭戶為上訴人買賣股票而遭財政部證券暨期貨管理委員會命令解除職務，亦有該會八十八年四月八日函在卷可稽。另乙○○曾以其本人及李桂華帳戶提示兌領上訴人所交付金額共計一千四百五十七萬八千二百五十二元之支票，有合作金庫銀行彰化分行九十一年七月十二日函及支票影本四紙附上開刑事卷可證。

乙○○在該刑事案件中並供承上開四張支票是上訴人交付，供交割買統一、凱聚股票之股款屬實。參以乙○○於八十四年三月十八日起至八十六年五月二十七日止，曾匯款十餘次至上訴人設在第六信用合作社之帳戶；證人蔡獻堂在刑事案件中亦證稱其曾多次代上訴人將交割股票之款項以牛皮紙包裹後交與乙○○等語，堪認乙○○確有受上訴人委託處理融資股票買賣事宜。又乙○○在刑案案件審理中供稱：上訴人曾要其買進一千張台積電股票等語。而依上訴人所提出其與乙○○對話之錄音內容，可知上訴人於八十六年六月十一日曾於其住處撥打電話至群益公司彰化分公司，指示乙○○將台積電股票賣出，乙○○應允依指示執行，並以電話回覆已完成交易，該對話內容並顯示上訴人向乙○○洽詢關於台積電股票之漲跌指數情形，且逐次指示乙○○賣出，乙○○尚回覆上訴人系爭股票均全部賣出沒錯，堪認上訴人應已交付買賣股票所需資金與乙○○，並委託其買賣台積電股票。上訴人主張其於八十六年三月十八日指示乙○○代為買入台積電股票，乙○○並未買入之事實，應屬真實。至上訴人主張其另曾指示乙○○購買台苯股票乙節，為乙○○否認，上訴人復未舉證以實其說，難認該部分之主張為真實。上訴人支付買賣股票之價金與乙○○，委託其購入台積電股票，乙○○竟違背指示未予購入，致上訴人指示賣出時，未能獲取買賣價差，自係受有損害，上訴人依侵權行為之法律關係，請求乙○○賠償，於法有據。上訴人主張其因乙○○上開背信行為，受有七千一百五十五萬七千元損害，固據提出分期清償明細表一件為證，但為乙○○所否認。查該明細表並未載明系爭股票之買賣差額係如何計算，且證人即書寫該明細表之陳李玉霞於刑案審理中證稱：係上訴人要伊寫的，伊並不清楚上訴人與乙○○間之債權債務關係，當時並未詢問在場之乙○○等語，難認該明細表所載金額即為本件之損害額。依群益公司提出台積電八十六年三月份各交易日之成交資料所示，台積電股票於同年月十八日交易最低價格為每股六十七元，以該價格計算上訴人原欲於該日買入台積電七十萬股之價格為四千六百九十萬元。上訴人主張其於八十六年六月十一日欲賣出股票之價格為：二十萬股部分每股一百三十二元、十萬股部分一百三十一元五角、四十萬股部分一百三十一元，共九千一百九十五萬元，為乙○○所不爭。則以賣出價格減買入價格，再扣除千分之三之證券交易稅︵即賣出價格之千分之三為二十七萬五千八百五十元︶、千分之一．四二五之手續費︵即買入股票部分為六萬六千八百三十三元，賣出股票部分為十三萬一千零二十九元)，及融資利息︵上訴人主張僅提供四成資金，其餘係向群益公司合法融資四成，違法融資二成，故融資款項為買入價款之六成，即二千八百十四萬元，乙○○應於八十六年三月十八日購入台積電股票七十萬股，於同年六月十一日售出該股票，而證券交易之股款係在交易日當日起算第三日，故本件融資利息應自八十六年三月二十日起算至同年六月十三日止合計八十六天，以群益公司就丙墊利息約定為每萬元日息七元計算，利息為一百六十九萬四千零二十八元︶，上訴人所受損害應為四千二百八十八萬二千二百六十元。又乙○○受雇於群益公司，係擔任助理業務員乙職，有財政部證券暨期貨管理委員會八十八年四月八日函在卷可稽。依證券商負責人與業務人員管理規則第三條第一項第三款、第四條第三項規定，乙○○之職務僅在於協助業務員從事證券承銷、自行買賣或受託買賣，而不得執行或兼為高級業務員及業務員之業務，是受委託買賣股票，並非乙○○職務範圍，上訴人未委託群益公司合法營業員為其買賣股票，而委由乙○○買賣，係與乙○○成立委任關係，是乙○○為上訴人買賣股票，與其任職群益公司執行職務無關。上訴人主張群益公司應依民法第一百八十八條規定與乙○○負連帶賠償責任，自屬無據。綜上所述，上訴人依侵權行之法律關係，請求乙○○給付四千二百八十八萬二千二百六十元，及加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。第一審僅命乙○○給付一千六百七十五萬元及其利息，自有不足，因而將第一審所為上訴人敗訴部分之判決，一部予以廢棄，改判命乙○○再給付上訴人二千六百一十三萬二千二百六十元及其利息，並駁回上訴人其餘上訴。

按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。查上訴人係於第一審法院八十八年度易緝字第六七號乙○○被訴侵占案件之刑事訴訟程序中，提起附帶民事訴訟，請求被上訴人連帶給付七千一百五十五萬七千元本息（即台積電及台苯股票之差價損失）。惟依上開刑事判決記載，乙○○被訴之犯罪事實為其未依上訴人指示於八十六年三月十八日買進台積電七十萬股，而擅自買賣其他股票，所得金額，挪供己用，致生損害於上訴人。至上訴人主張乙○○未依其指示買入台苯股票乙節，非屬乙○○上開被訴犯罪事實所生之損害，上訴人於刑事訴訟程序中附帶提起民事訴訟請求該台苯股票部分之損害賠償，於法不合。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，雖非以此為理由，但結果並無不合，仍應予維持。次查民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人權利，始有其適用。倘係受僱人個人受託行為而與執行職務無關，即無該條規定之適用。原審以乙○○受僱於群益公司係擔任助理業務員，其職務範圍，不包括受託買賣股票，上訴人係委託乙○○個人買賣股票，乙○○收受上訴人交付股款，而未依所託買賣台積電股票，係其個人行為，與執行職務無關，因認群益公司不必與乙○○負連帶賠償責任，於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭

ｍ