最高法院九十三年度台上字第二三六五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二三六五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

施吉安律師

被上訴人

玉凰建設興業股份有限公司

被上訴人

兼 右

法定代理人

劉漢德

右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十三年五月二十一日台灣高等

法院高雄分院第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第一０號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人劉漢德自民國八十一年六月二日起陸續向伊借款，詳如原判決附表（下稱附表）二所示，共計新台幣（下同）一千五百萬元。被上訴人玉凰建設興業股份有限公司（下稱玉凰公司）自八十一年八月三十一日起，亦向伊調借如附表一所示之資金計七百五十萬元，供週轉之用，迄今均未償還。爰依消費借貸之法律關係，求為命劉漢德給付一千五百萬元（原起訴請求一千四百萬元、另擴張請求一百萬元）及其中一千四百萬元自八十五年十一月三十日起；其餘一百萬元自九十年七月十五日起加計法定遲延利息；玉凰公司給付七百五十萬元並自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（上訴人原請求劉漢德給付一千九百五十五萬元本息；玉凰公司給付二千零五十九萬八千六百四十元本息。上訴於原審後擴張請求劉漢德給付二千零五十六萬六千三百八十二元本息；減縮請求玉凰公司給付一千九百五十八萬二千二百七十八元本息。更審前原法院已判決玉凰公司應給付其中之一千二百零八萬二千二百七十八元本息確定，本院九十二年度台上字第二二五號判決亦駁回上訴人請求劉漢德給付其中之五百五十五萬元本息確定。發回部分僅為前述一千五百萬元及七百五十萬元之本息）。

被上訴人則以：伊與上訴人間並無消費借貸關係存在，僅共同使用帳戶而已。上訴人就匯入伊帳戶之款項主張係消費借貸關係，自應負舉證責任。又上訴人以其弟林志全名義匯予玉凰公司之七百五十萬元部分，上訴人非為貸與人等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴，無非以：上訴人在第一審主張，附表一所示之款項係自其弟林志全帳戶匯款借予玉凰公司或部分係由其向林志全借用再轉借給玉凰公司，此與其在原審審理時主張係其個人所有之款項，先後不符。是上訴人既非該款項之匯款人，又不能證明其與林志全間之借貸關係，主張該部分款項共七百五十萬元係其交付云云，即無可信。則上訴人請求玉凰公司給付七百五十萬元本息，為無理由。雖上訴人另主張玉凰公司八十一年八月三十一日、八十三年五月二十五日及八十三年六月二十九日之「轉帳傳票」摘要欄內均分別註明「借自甲○○」等字樣，且「轉帳傳票」之下方又分別經由玉凰公司之會計張國鈺及兩造加以簽署認定，足證其與被上訴人等間確有「借」與「貸」之合致表示云云，並聲請命被上訴人提出上開轉帳傳票。惟被上訴人已否認玉凰公司持有該轉帳傳票，辯稱轉帳傳票，上訴人於八十五年間離職時，被其一併帶走等語。玉凰公司據此於八十六年二月三日自訴上訴人涉有業務侵占罪嫌，縱因證據不足，經刑事法院判決上訴人無罪確定，但並未確認上訴人未持有該轉帳傳票。再參諸證人謝秀容在台灣高雄地方法院八十七年度上易字第一九一號侵占案審理中證述：甲○○（上訴人）離職後曾住在我家約一個月，當時有看到帳簿及傳票等語以觀，被上訴人抗辯未持有上訴人所指之八十一至八十四年度之轉帳傳票，應可採信。上訴人主張玉凰公司未遵法院之命提出該轉帳傳票，應認上訴人主張該轉帳傳票所記載者為真實，並依借貸之關係請求玉凰公司給付，自屬無據。其次，上訴人曾匯一千五百萬元入劉漢德銀行帳戶固為劉漢德所不否認，然劉漢德否認其與上訴人間有借貸關係，辯稱上訴人之銀行帳戶係兩造共同使用，其曾將附表三、四所示之款項匯入上訴人之銀行帳戶等語，且查上訴人對於收受附表三、四所匯入之款項均不爭執，而該匯款雖有部分係被上訴人返還上訴人之借款，但匯款至他人設於銀行之帳戶，原因多端，原即不能以有匯款之事實，指為雙方有消費借貸關係存在。是以上訴人既未能舉證證明其匯入劉漢德帳戶者係其借予劉漢德之款項，則其請求劉漢德給付一千五百萬元借款本息，亦為無理由等詞，為其判斷之基礎。

按當事人於訴訟程序中曾經引用或他造依法律規定，得請求交付或閱覽或為他造之利益而作或商業帳簿或就與本件訴訟有關之事項所作之文書，當事人有提出之義務。當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。民事訴訟法第三百四十四條第一項、三百四十五條第一項分別定有明文。本件上訴人曾請求被上訴人玉凰公司提出八十一年八月三十一日、八十三年五月二十五日及八十三年六月二十九日之「轉帳傳票」，以證明其與被上訴人等間確有「借」與「貸」之合致表示。原審未依上述規定，命玉凰公司提出，遽為不利於上訴人之認定，即嫌速斷，況玉凰公司曾以前開轉帳傳票，於八十五年間上訴人離職時，被其一併帶走，而自訴上訴人涉有業務侵占罪嫌，因證據不足，業經刑事法院判決上訴人無罪確定。且證人謝秀容在台灣高雄地方法院八十七年度上易字第一九一號侵占案僅證述有看到帳簿及傳票等語，均為原審認定之事實。則上訴人既經刑事法院判決無罪，謝秀容又不能證明其所看到之傳票係何年度之傳票，原審未遑進一步詳查或命玉凰公司提出，並於其無正當理由不提出時，依法審酌其情而為判斷，亦有未合。次按民法第四百七十四條第一項所稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。申言之，於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，該契約即告成立。本件上訴人主張其匯入劉漢德銀行帳戶之一千五百萬元係消費借貸關係，而該一千五百萬元原審已認定上訴人確有匯入劉漢德銀行帳戶，雙方對前此之借貸方式，均以「匯款」方式為之，似又不為爭執，果爾，能否謂渠等間就系爭匯款，無消費借貸關係之合意？進而認定上訴人未盡舉證責任？劉漢德對於該款憑何法律關係匯入其銀行帳戶，既隻字未提，僅空言否認有消費借貸關係，此際能否無視雙方過往之借貸方式；而謂上訴人就其主張之消費借貸關係須再舉證證明？殊非無疑。再徵諸原審認定被上訴人提出其「匯入」上訴人銀行帳戶如原判決附表三、四所示款項，係被上訴人返還其向上訴人之借款等情如屬無誤，依兩造交易（借貸）之習慣，何以不能反證上訴人就其匯入劉漢德銀行帳戶之一千五百萬元其間亦有借貸關係？原審未詳加勾稽，遽予否定上訴人消費借貸之主張而為其不利之判決，自欠允洽。又本院前次判決（九十二年度台上字第二二五號）僅將原判決關於駁回上訴人請求玉凰公司給付七百五十萬元本息之上訴及命劉漢德給付一千五百萬元本息部分予以廢棄，發回原法院更為審理。上訴人竟於原審先則上訴聲明為：請求劉漢德給付一千五百五十六萬六千三百八十二元本息（見原審重上更㈠字卷第一宗五一頁），繼於九十二年七月七日審理時，將聲明減縮為一千五百萬元本息，卻未於準備程序筆錄上簽名（見同上卷一三二頁）；復於九十一年七月十八日之言詞辯論狀再「擴張」聲明請求劉漢德給付二千零五十六萬六千三百八十二元元本息；請求玉凰公司給付一千九百五十八萬二千二百七十八元本息（見原審重上字卷第三宗四一頁），於原審九十一年八月十五日言詞辯論時仍為相同之聲明（見同上卷六五頁）。原審竟視若無睹，既未行使闡明權，亦未命其補繳裁判費，更未說明何以僅就一部分為判決之理由，於法尤有違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

Ａ