最高法院九十三年度台上字第二五０四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二五０四號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

林春榮律師

上訴人

甲○○

訴訟代理人

張 震律師

右當事人間請求離婚等（撤銷婚姻等）事件，兩造對於中華民國九十二年四月三十日

台灣高等法院台中分院第二審判決（九十一年度家上字第二一號），各自提起上訴，

本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人乙○○主張：對造上訴人甲○○於民國八十七年五月二十三日與伊結婚後因不能人道，未能與伊有性行為，嗣依鑑定結果，對造上訴人竟有正常之生理勃起反應，始知甲○○非不能人道而係不願與伊為性行為，乃故意違反婚姻本質，並已構成不堪同居之虐待之法定離婚事由等情，爰依民法第九百九十五條之規定，以先位聲明求為撤銷兩造婚姻之判決，並依民法第一千零五十二條第一項第三款規定，以備位聲明求為准兩造離婚之判決。（第一審判決上訴人乙○○敗訴，乙○○僅就備位聲明敗訴部分提起上訴。）上訴人甲○○則以：伊並非不能人道，兩造未有和諧性關係，乃因對造上訴人乙○○排斥性行為所致，且伊不願勉強乙○○等語，資為抗辯，並提起反訴主張：對造上訴人誣指伊不能人道而請求撤銷婚姻，顯係權利濫用，已侵害伊人格及名譽等情，因依侵權行為法則，求為命對造上訴人給付伊精神慰撫金新台幣（下同）一百萬元及其法定遲延利息，暨在聯合報第一版刊登五公分寬十二公分長，如原判決附件所示之道歉啟示連續三天之判決。

原審審理結果，以：上訴人乙○○主張上訴人甲○○有正常之生理勃起反應，然不願與伊為性行為，故意違反婚姻本質，已構成不堪同居之虐待之法定離婚事由云云，惟為上訴人甲○○所否認。查乙○○所提出之診斷書固記載「處女膜完整」，惟「處女膜完整」本身僅能證明兩造間『可能』未曾進行性行為，且乙○○「處女膜完整」之原因，有可能係甲○○不能人道，亦可能係乙○○本身害怕性行為而抗拒所致，故單從乙○○提出之診斷書，並不能證明甲○○不願為夫妻間之性行為。另第一審法院依職權囑託國立成功大學附設醫院鑑定甲○○能否行人道？甲○○經連續三晚接受夜間陰莖生理勃起反應檢查，結果顯示其每天晚上均有正常生理勃起反應等情，亦有該醫院九十年九月四日（九０）成附醫泌字第八二二三號函可稽，足見甲○○在生理功能方面，並無問題。又據乙○○所提出為甲○○所不否認真正之錄音譯文對話顯示，兩造夫妻間無性行為，係因乙○○不敢行房，甲○○予以容忍，並要求乙○○自我調適，惟乙○○竟以甲○○不能人道提起訴訟，而甲○○對此甚為在意及憤怒，甲○○並一直就此爭執，乃要求乙○○一齊至寺廟發誓，而乙○○始終不敢正面回應。且於受命法官勸諭兩造一同就診為心理治療同意後，經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院精神科主治醫師陳展航輾轉推介家庭關係研究室工作師張璣如輔導，乙○○屆時卻爽約，復向法院陳報張璣如不具專業醫師資格，無檢查能力，亦有陳報狀、報告書可稽，並經證人趙莉玫結證屬實。嗣經囑託國立成功大學附設醫院再對兩造為診療，經該院通知並建請兩造於週一或週四前往掛號治療。據該醫院函復，乙○○係於九十一年九月十八日（週三）接受檢查，而甲○○則於同年十月十七日（週四）前往掛號門診，已見乙○○心虛，復拒絕甲○○希望兩造偕同治療之要求，諒係其心理障礙所致，甲○○所辯其能人道，惟不願行強一節，堪予採信。按夫妻均有民法第一千零五十二條第一項各款所定情形之一時，雙方各得向法院請求離婚，不能以請求之一方亦有判決離婚原因，即謂其不得訴請離婚；同條第二項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平。本件兩造自八十七年五月二十三日結婚以來，迄今未有夫妻間性行為，一般人處於此情況下，自無維持婚姻之意欲，當屬於重大事由，惟此事由比較衡量雙方之有責程度，應完全屬於乙○○責任。乙○○自不得以此事由，為請求裁判離婚之正當理由。至於反訴部分，按所謂名譽受損害，必須依社會觀念，足認其人之聲譽，已遭貶損而言。查甲○○主張乙○○任意誣指其不能人道一節，為乙○○所否認，雖甲○○另行主張國立成功大學附設醫院鑑定結果認定其每天晚上均有正常生理勃起反應，足證其並非不能人道，誠係乙○○濫用權利誣指等語。然查，乙○○以莫須有之名義，訴請與甲○○脫離婚姻關係，僅不過為其訴求之訴訟方法，並非以公告週知之方法為之，究難認係有故意或過失侵害甲○○之名譽，況乙○○以甲○○不能人道所提之撤銷婚姻訴訟已於第一審即遭駁回，乙○○就此部分亦未再行提起上訴，甲○○又有何損害可言？更與侵權行為要件不合。從而，乙○○訴請裁判離婚，及甲○○反訴請求乙○○給付上開精神慰撫金本息及登報道歉，於法無據，均不應准許云云，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為兩造各自敗訴之判決予以維持，駁回兩造之上訴，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，各自指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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