最高法院九十三年度台上字第二五八八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二五八八號

上訴人

丙 ○ ○

訴訟代理人

吳 瑞 堯律師

訴訟代理人

許 蕙 寶律師

被上訴人

丁 ○ ○

　　　　　　　　　　　　　（在台灣台中監獄台中分監執行中）

　　　　　　　　乙 ○ ○

　　　　　　　　甲 ○ ○

　　　　　　　　寅 ○ ○

　　　　　　　　辰 ○ ○

　　　　　　　　申 ○ ○

　　　　　　　　巳 ○ ○

　　　　　　　　未 ○ ○

　　　　　　　　戊○○○

　　　　　　　　辛 ○ ○

　　　　　　　　己 ○ ○

　　　　　　　　庚 ○ ○

　　　　　　　　午 ○ ○

　　　 　 　　　癸 ○ ○

　　　　　　　　子 ○ ○

　　　　　　　　丑 ○ ○

　　　　　　　　戌 ○ ○

　　　　　　　　卯 ○ ○

　　　　　　　　壬 ○ ○

　　　　　　　　亥　　○

　　　　　　　　酉 ○ ○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十二日台灣高等法

院台中分院第二審判決（九十年度上字第五九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人為執業代書，與被上訴人丁○○共謀，未經伊等被繼承人吳應（即丁○○之祖母）同意，以吳應所有如原判決附表（下稱附表）所示土地（下稱系爭土地），向民間辦理抵押權設定借款，並以丁○○為借款人。嗣因丁○○無力清償，乃商議以上開土地辦理銀行抵押貸款用以清償先前之民間借款債務。為方便向銀行辦理抵押貸款，丁○○乃與上訴人虛偽勾串，於民國八十三年九月一日，以不實之買賣為原因，將附表所示土地所有權移轉登記予訴外人張素雲、陳菊鶯所有，復另行起意，意圖為訴外人張茂山不法利益，由不知情之張素雲、陳菊鶯配合提供之印章及印鑑證明書，於八十三年十二月十日將系爭土地虛偽設定抵押權金額新台幣（下同）四百八十萬元予張茂山，致吳應受有四百八十萬元之損害，伊等均為吳應之繼承人，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付伊等四百八十萬元並加付法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開部分之請求，經第一審為其敗訴之判決後，未據聲明不服）。

上訴人則以：伊係受吳應及丁○○之委託辦理上開事務，並未受有利益。縱有背信行為，因抵押權人尚未實施抵押權，被上訴人等實際並未受有損害。又被上訴人如欲回復原狀僅需塗銷抵押權之設定即可，不得逕行請求金錢賠償。且被上訴人塗銷抵押權登記之請求權已逾二年時效期間等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人並不能舉證證明抵押權人張茂山與抵押人吳應間有通謀虛偽意思表示，上訴人抗辯，系爭抵押權係虛偽設定，被上訴人得隨時請求塗銷云云，並無可取，且依證人郭欽木證述情節，及張茂山所提出之台中縣大雅鄉農會存款張茂山八十三年活期性存款明細表所顯示之提款情形，足見張茂山確有資力借予上訴人四百八十萬元，上訴人以吳應所有系爭土地為張茂山設定之抵押權堪信為真實。丁○○雖曾於八十二年間委託上訴人以其祖母吳應所有系爭土地向訴外人蔡金煙等人抵押借款，嗣為償還上開民間借款而委託上訴人向銀行貸得較高金額款項，乃上訴人竟向張茂山借得四百餘萬元，復未交付予丁○○，可見上訴人所辯純受吳應及丁○○委託辦理系爭抵押借款未受任何利益云云，亦無可取。查系爭土地雖因通謀虛偽意思表示之無效法律行為而移轉所有權登記予訴外人張素雲、陳菊鶯，仍屬原所有權人吳應所有，被上訴人係吳應之繼承人，因系爭土地上有四百八十萬元之抵押權，其所有權之完整性即受到損害，被上訴人等若欲塗銷該抵押權，至少應清償訴外人張茂山該筆債務，其等受有損害至為明顯。按不當得利返還請求權，其消滅時效依民法第一百二十五條規定為十五年，上訴人抗辯其請求權已罹於時效，並無可取，從而被上訴人依繼承及不當得利之法律關係請求上訴人給付四百八十萬元並加付法定遲延利息，應予准許。至於被上訴人同時基於侵權行為損害賠償請求權請求上訴人賠償其損害，因與上開不當得利返還請求權合併起訴，為請求權之競合，茲不當得利請求權既有理由，侵權行為損害賠償請求權，是否有理由，即無加以審酌之必要等詞，為其判斷之基礎。

按附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟。故提起是項訴訟，須限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得為之。原審係以：被上訴人丁○○曾於八十二年間委由上訴人以其祖母吳應所有系爭土地向訴外人蔡金煙等人抵押貸款，嗣為償還上開民間借款而委託上訴人向銀行貸得較高金額款項，詎上訴人竟向訴外人張茂山借得四百餘萬元又未交付與丁○○，致生損害於被上訴人等，上訴人業經判處背信罪刑確定等情。惟委任上訴人辦理銀行貸款者，倘僅丁○○一人，則上訴人背信罪所致生損害者，應僅丁○○一人而已，並不及於吳應，則被上訴人等得否以吳應之繼承人身分主張係上訴人前開背信罪之被害人，而提起本件附帶民事訴訟請求上訴人賠償損害，已非無疑。從而被上訴人提起本件附帶民事訴訟是否合法、自待事實法院先予釐清，始得進而為實體審認。次查上訴人如並受吳應及丁○○之委任辦理銀行貸款竟違背其任務未向銀行辦理，冒然向私人辦理抵押借款後，又將借得款項侵吞入己，受有利益。委任人固可依債務不履行及侵權行為法則請求受任人賠償所受之損害，如擔保物之所有人因上訴人之侵權行為亦受有損害時，亦可依侵權行為法則於刑事案件附帶請求賠償所受之損害。倘本件被上訴人係依侵權行為法則，附帶請求上訴人賠償其所受之損害，上訴人業以請求權時效消滅為抗辯，則被上訴人請求權之消滅時效是否罹於時效，自應先予審認澄清。原審竟謂無審酌之必要，亦屬可議。末查民法第一百九十七條第二項規定，損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於同條第一項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。倘上訴人關於時效之抗辯，於法有據，因被上訴人併依不當得利法則請求上訴人返還所受之利益，則上訴人所受之利益額究竟多少，亦待事實審法院審認澄清。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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