最高法院九十四年度台上字第一一六九號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第一一六九號

上訴人

同發營造廠有限公司

法定代理人

吳順靖

訴訟代理人

李尚澤律師

被上訴人

富大工程有限公司

法定代理人

施錫麟

　　　　　　　　　　　　（指定送達代收人：陳長甫律師）

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十八日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十六年九月二十日向上訴人承攬中山高速公路楊新段拓寬第三二一標照明工程與交控工程，伊已依約全部完工，並經上訴人監工測試及「業主」即交通部台灣區○○○路局拓建工程處（下稱高公局）驗收完成。詎上訴人迄今仍有照明工程部分如第一審判決附表（下稱附表）一所示新台幣（下同）二百九十七萬七千九百五十六元，及交控工程部分如附表二所示一百八十二萬二千零七十元（總計四百八十萬零二十六元）之工程款未付等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命上訴人如數給付，並自訴狀繕本送達翌日即八十九年八月二十六日起加付法定遲延利息之判決，並就反訴部分以：上訴人未曾催告伊購買燈具進場施作，亦未終止及解除系爭合約，本件無系爭合約第二十一條第二款規定之適用。且上訴人既已先行採購燈具，顯見兩造已合意由上訴人收回自辦。又第十六期之估驗計價單就燈具部分之工程款即Ｇ８至Ｇ１２並未計價，上訴人亦未曾就燈具表示扣款，可證雙方已合意解除此部分之合約。另上訴人並無因燈具受罰而有損害，伊更未因而受有利益，自無不完全給付與不當得利可言，上訴人請求違約金或懲罰性違約金，均非有據等語，資為抗辯。〔按：本訴部分，原審除將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命上訴人給付三百三十萬三千零五十三元（應為三百三十萬二千零五十三元之誤）本息外，其餘判決被上訴人敗訴，該部分已因被上訴人未上訴而告確定。〕上訴人則以：系爭工程款應以經「業主」核算之數量為準，該工程在被上訴人未依約給付工程明細表Ｇ８－Ｇ１２燈具前，不能認為已完工，被上訴人不得以「業主」之估驗單作為其已全部完工之憑據。又系爭工程迄未完成驗收，伊對被上訴人有代墊燈具費四百二十萬元及違約罰金一百七十四萬七千五百元、懲罰性違約金十一萬六千五百元，合計六百零六萬四千元之債權，經抵銷後，被上訴人已無可請求之款項等語，資為抗辯，並提起反訴主張：系爭燈具本應由被上訴人負責購買安裝，其至「業主」核定之竣工期限八十八年三月三日，仍未購買進場，伊為避免遲延受罰，始於同年月九日向訴外人恩寶德有限公司以四百二十萬元購置，被上訴人未購買該燈具，屬不完全之給付，應賠償伊代墊之上開燈具費用。且被上訴人受有上開燈具價額之利益，亦構成不當得利。又被上訴人迄今仍未按工程進度購置該燈具進場，顯已違約，伊得請求照明工程部分違約罰金一百七十四萬七千五百元，及懲罰性違約金十一萬六千五百元，合計六百零六萬四千元等情，爰依不完全給付、不當得利及承攬契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付並自反訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。（按：反訴部分，第一審除判命被上訴人給付八十九萬六千九百四十七元本息外，其餘判決上訴人敗訴，上訴人對之未聲明不服。）原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張其於八十六年九月二十日向上訴人承攬交控工程與照明工程，並簽有工程合約二份，現尚有工程款四百八十萬零二十六元未獲付款，工程合約係採「實作實算」之付款方式及交控工程中之Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－等項其已施作及照明工程中之燈具已安裝三○九具等情，業據其提出系爭工程合約二份為證，並經施工現場勘驗屬實，且為上訴人所不爭，自堪信為真實。上訴人雖以上述情詞置辯，惟查：㈠系爭工程合約「工程明細表」

中付款辦法２之約定，僅在說明上訴人有依「業主」估驗數量計價支付百分之九十工程款予被上訴人之義務，並非謂兩造間所有之工程估驗計價均須與「業主」估驗計價予被上訴人之項目完全一致，上訴人始有依「業主」已計價金額百分之九十計價予被上訴人之義務。換言之，被上訴人施工項目與「業主」估驗予上訴人之工程項目若有不同時，仍應依兩造間所不爭執之「實作實算」之計價方式加以估驗付款，上訴人尚不得以被上訴人施作之工程項目未在工程明細表中，並非合約項目且未經「業主」估驗等由，逕認被上訴人不得向其請求該工程款。又民法第一百零一條第一項規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。該所謂不正當行為，應不僅限於作為，不作為亦屬之，祇須依客觀之事實足認該受不利益之當事人，有阻止條件成就之故意，不論其係積極的作為防止條件成就，或消極的不作為使條作無法成就均屬之。本件上開「工程明細表」付款辦法２，就「業主」估驗予上訴人之工程項目與被上訴人所施工之工程項目相同之工程部分，固可解釋為兩造間就該部分之工程款有以「業主」估驗計價數量為上訴人給付工程款之「停止條件」，然就該「停止條件」是否成就，上訴人有無阻止該「停止條件」之成就，仍應視具體合約履行之狀況加以認定，若上訴人已知被上訴人因系爭工程實際需要而追加施作時，其仍自行放棄得向「業主」請求估驗該部工程計價之權利，而不積極向「業主」請求計價付款，依上規定，即應認上訴人有阻止該「停止條件」成就之故意，且以不作為之方式阻止該「停止條件」之成就。若被上訴人已施工超過原約定之應施作之數量，而該超出施作之數量又係完成系爭工程合約所必需且為上訴人所不否認時，即不得以該超出之部分未經「業主」估驗計價為由，認被上訴人該部分工程款之請求因「停止條件」尚未成就而拒絕付款。準此，關於照明工程部分：①附表一第一項，被上訴人已為施作，為兩造所不爭，依實作實算原則，上訴人即應給付該部分之工程款九十二萬四千元，上訴人不得以工程明細表並無該項費用而拒付該筆費用。②附表一第二項，系爭工程因有高壓電通過致被上訴人於施作十二公尺燈桿後，再更改為七公尺燈桿等情，業據證人賴威光結證明確，故上訴人亦應給付該部分之工程款四萬零六百二十元。③附表一第三項，上訴人固不否認被上訴人已施作，並以非合約計價項目置辯，但因該部分係因「台電」現場會勘時發現上訴人申電及供電不符所要求增加之項目，有高公局八十九年三月三日函可證，依實作實算之約定，上訴人即應給付該追加工程之費用十萬元。④附表一第四項，上訴人雖抗辯「業主」估驗之金額少於其估驗予被上訴人之金額，但如上所述，於上訴人故意不與「業主」辦理估驗之情形下，應視原約定之付款停止條件已因上訴人故意阻止成就而使其有付款之義務，被上訴人自得向上訴人請求該部分實作之工程款十五萬一千六百九十五元。⑤附表一第五項、第六項，理由同前第四項，上訴人亦應給付該部分之工程款七萬四千元及一萬三千五百元。⑥附表一第七項，兩造均同意以七座計價，上訴人即應給付四萬八千四百零五元予被上訴人。⑦附表一第八項，雖上訴人辯以該部分非工程明細表中之項目，且安裝費已內含於燈具之單價內云云，惟如前述，即使非工程明細表中之項目，祇要被上訴人有施作且該施作符合系爭工程合約之本旨，上訴人並因而受有工程之利益時，上訴人即應依實作實算之約定給付工程款，況上訴人亦未將燈具之工程款計價予被上訴人。是被上訴人自得請求該部分之工程款二十三萬三千二百五十元。⑧附表一第九項，上訴人已同意以二一點六公尺計算，故上訴人應給付四千二百七十七元。⑨附表一第十項，上訴人對被上訴人之施作，仍以工程明細表無本項，且未經「業主」驗收拒付，但其拒付之抗辯並無理由，既如前述，則上訴人即應再付八萬九千八百八十二元。⑩附表一第十一項，上訴人雖抗辯係與第三項重複請求，惟本項請求與第三項請求屬不同之工程等情，既有被上訴人所提三二一標南下服務區「台電」外線責任分界及湖口北上服務區申請用電與供電不符會議紀錄可為佐證，則依實作實算之原則，上訴人自應再給付三十二萬六千九百八十八元。總計被上訴人得向上訴人請求此部分工程款二百萬六千六百十七元。關於交控管線工程部分：①附表二項次Ｈ－，因尚有九百六十一公尺未計價，被上訴人自得向上訴人請求三萬四千八百零八元，上訴人不得以「業主」僅計價部分給付為由，拒付該部分之工程款。②附表二項次Ｈ－，雙方既不爭執有施工十處，上訴人又承認僅付四處工程款，尚有六處未給付，故上訴人尚應給付二萬三千零十六元。③附表二項次Ｈ－，上訴人雖爭執被上訴人僅施作六處，惟依被上訴人所提交控工程會勘數量表所載，確已施作九處，再依第八期計價單所載，上訴人已付二處，故上訴人尚應給付七處工程款五萬三千六百九十七元。

④附表二項次Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－，上訴人既不爭執，即應給付各該項目之工程款十萬一千零六十元、一萬九千一百八十元、一萬九千一百八十元、五千七百五十二元、二千八百七十八元。⑤附表二項次Ｈ－，依九十一年六月十三日會勘紀錄第二十四項，上訴人已承認有施作，上訴人自應給付該部分之工程款十五萬四千三百九十九元。⑥附表二項次Ｈ－，上訴人雖否認係被上訴人施作，然本項次工程之ＰＶＣ管為Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－、Ｈ－管道所需使用，則於上開各項次由被上訴人施作之情形下，本項次工程自亦係被上訴人所施作，上訴人所辯，為不可採。上訴人應給付該部分之工程款二萬零四百六十六元。⑦非合約中之不鏽鋼護欄，上訴人雖估驗二十座，但依合約及第一審九十一年六月十三日勘驗筆錄第二十三項所載，被上訴人計增加六片之成本，自僅得請求二萬五千元。⑧非合約中臨時架空管線，本項工程上訴人以「業主」係按一式計算，而非公尺計價置辯，但依上訴人之第四期工程計價單，就本項工程係以公尺計價，且曾計價六十五公尺，上訴人復自認被上訴人施作一千六百四十七公尺，扣除已計六十五公尺，上訴人尚應計價一千五百八十二公尺即七十九萬一千元予被上訴人。⑨非合約中Ｈ－舊人孔，上訴人已自認被上訴人有施作三個舊人孔，雖上訴人以該部分係被上訴人所破壞而自行修復非合約計價置辯，且上訴人所提之「業主」計價單上亦載明係承商施工時破壞自行修復，惟該計價單並無法證明該人孔確係由被上訴人破壞，上訴人即不得僅憑該計價單拒付該部分之工程款四萬五千元。總計上訴人就此部分尚應給付工程款一百二十九萬五千四百三十六元（原判決誤算為一百二十九萬六千四百三十六元）。㈡被上訴人依約雖就工程明細表Ｇ８至Ｇ１２項高壓鈉氣等燈具有購買之義務，上訴人並已於八十八年三月九日另指四百二十萬元購買系爭燈具，且指曾多次向被上訴人催告購買燈具進場裝設，但上訴人迄未就其已催告被上訴人購買燈具之事實舉證以實其說，依舉證責任分配之原則，即應認上訴人未為催告，於上訴人未催告被上訴人購買燈具進場施作下，其決定購買系爭燈具即非可歸責於被上訴人。上訴人另指系爭工程原約定完工日為八十八年三月三日，是時被上訴人仍未購買系爭燈具，始自行於同年月九日購買，顯可歸責於被上訴人云云，惟系爭工程並無約定燈具進場時間及因有其他因素而有展延等情，業據證人賴威光證稱：「（問：燈具原約定進場時間？）沒有約定，只要在完工期限前完成。原定竣工日為八十八年三月三日，後來展延工期，因為其他包商有部分管線沒有完成遷移，不是被告的原因。」、「因為展延工期，被告的進場時間延後，他會自行安排施作的順序，所以燈具何時進場，他自行決定。」等語，是上訴人購買系爭燈具係其自為之片面決定，並非因被上訴人未依約及時購買所致，被上訴人並無有任何可歸責之違約事由。則上訴人自不得以被上訴人違約，並依系爭合約第七條第四項及第二十二條第六項之規定，向被上訴人請求違約罰金及懲罰性違約金。按民法第一百七十九條所稱「受有利益」指財產總額因有一定之事實而增加之意。本件被上訴人就燈具部分並未向上訴人請領任何款項，為雙方所不爭，是被上訴人並未因上訴人自行購買燈具，致使被上訴人之財產總額有增加，自不構成不當得利。況被上訴人就購買燈具部分並無違約，且上訴人亦未解除或終止此部分合約，被上訴人並無受有利益之情。又上訴人固因購買燈具而支出價金四百二十萬元，其中二十萬元為外加稅金，惟上訴人就燈具部分，已向「業主」請款四百七十四萬七千七百二十九元，獲利七十四萬多元，有工程估驗單附表可稽，是上訴人並未因燈具自購而受有損害，被上訴人自不構成不當得利。否則，上訴人一方面已向「業主」請領燈具之工程款，一方面又不用支出燈具費予被上訴人，反可向被上訴人請求所謂燈具之不當得利，上訴人豈非因燈具自購獲取雙倍之暴利，其不符合公平正義甚明。是上訴人自無從主張抵銷。從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付三百三十萬二千零五十三元（即二百萬六千六百十七元加一百二十九萬五千四百三十六元，原判決將之誤算為三百三十萬三千零五十三元）本息，洵屬正當，應予准許。另上訴人依不完全給付、不當得利、承攬契約之法律關係，反訴請求被上訴人給付八十九萬六千九百四十七元本息，即非正當，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張、抗辯及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因將本訴部分第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命上訴人給付三百三十萬三千零五十三元（該金額係三百三十萬二千零五十三元所誤算）本息判決，並將反訴部分第一審所命被上訴人給付八十九萬六千九百四十七元本息敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴。經核於法並無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事暨解釋契約之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄，不能認為有理由。又原判決主文及理由上述誤算金額一千元（即將一百二十九萬五千四百三十六元及三百三十萬二千零五十三元各誤為加算一千元）之顯然錯誤部分，應由原法院依法裁定更正之，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ａ