最高法院九十四年度台上字第一八五五號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第一八五五號

上訴人

甲○○

上訴人

號

訴訟代理人

許桂挺律師

上訴人

建華證券股份有限公司員林分公司

法定代理人

張平周

訴訟代理人

蕭壬宏律師

號5樓

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十二年十二月三十一日台灣高等法院台中分院判決（九十二年度重訴字第三八號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人甲○○主張：原審共同被告陳彩葳（原名陳惠琴）原任職於建弘證券股份有限公司（下稱建弘公司，民國九十一年六月十七日更名為建華證券股份有限公司，下稱建華公司）員林分公司之營業部科長，於九十一年四月二十日，在當時建弘公司之辦公處所彰化縣員林鎮○○路○段三三八號五樓，向伊佯稱：債券型基金之利率較銀行定存利率高，無風險並可隨時贖回，且因其係科長身分，由其代為申購可免收手續費等語，鼓吹伊向其購買基金，伊因而陷於錯誤，乃表示願向其申購「建弘台債基金」

，並約定於同年月二十二日至建弘公司辦理申購手續。嗣於該日，伊依約前往辦理申購手續，並填具申請書後，因伊並未開立支票帳戶使用，乃於台中商業銀行（下稱台中商銀）田中分行之取款憑條上蓋具印鑑章後，連同存摺授權交由陳彩葳前往台中商銀田中分行領取伊所有之帳號000000000000號帳戶內之新台幣（下同）一千萬零一百十元（其中一百十元為匯費）。

詎陳彩葳於領得上開款項後未將該筆款項匯至建弘公司帳戶內為伊購買基金，竟私自匯至其所有中國國際商業銀行（下稱中國商銀）帳號00000000000號帳戶內，挪移供償還其積欠其他客戶之交割股款之用。嗣於同年月二十三日，陳彩葳又向伊佯稱：因公司欠業績，請伊再多申購同一基金五百萬元等語，伊不疑有他，又填立同一銀行帳戶，金額五百萬元之取款憑條交由陳彩葳領取，詎陳彩葳領得後，仍將五百萬元匯至其前開帳戶內，供己週轉，而連續向伊詐取財務一千五百萬元。嗣後九十一年四月二十六日，伊因有資金急用，乃向陳彩葳要求先行贖回五百萬元債券基金，陳彩葳卻僅以建弘公司之名義匯回二百萬一千三百十五元，並佯稱因作業手續不及，另三百萬元及利息於次日始能贖還。惟次日未見陳彩葳贖還，其後數日仍舊不見其贖還。伊因此電詢建弘公司，始知陳彩葳未將伊交付之一千五百萬元用以購買基金。陳彩葳利用其為建弘公司銷售基金之機會，詐騙伊，其詐騙行為屬民法第一百八十八條之因執行職務不法侵害他人權利之行為，致伊受有損害，建華公司即應負僱用人之連帶賠償責任等情，求為命建華公司及陳彩葳連帶給付伊一千二百九十九萬八千六百八十五元並加計自九十一年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（陳彩葳於原審與甲○○成立和解，願如數給付）。

上訴人建華公司則以：甲○○係台中商銀田中分行之客戶，因貪圖高額息，與陳彩葳間存有資金借貸關係；又依陳彩葳之姊陳惠芬於彰化縣警察局田中分局（下稱田中分局）之證言，甲○○自始至終知悉系爭款項係匯入陳彩葳之帳戶內，並委託陳惠芬填寫匯款單及取款單，將系爭款項匯入陳彩葳之帳戶內，係借款予陳彩葳，其稱被陳彩葳詐騙，為臨訟編纂之詞；民法第一百八十八條所稱執行職務之行為，係指合法之執行職務而言，倘屬法令所禁止之行為，非屬民法第一百八十八條所稱之執行職務之行為。

陳彩葳之行為，違反證券商負責人與業務人員管理規則（下稱管理規則）第十六條（現行規則第十八條）第三、八、九、十一、十二款之規定，並非執行職務行為，伊不負民法第一百八十八條之責任；況甲○○早於八十二年即至台中商銀田中分行開戶，其存款餘額約為一千餘萬元，又擔任金翊企業股份有限公司之董事長，依其個人之經歷所示，其就金融商品之購買，本應有一般之認識，且依甲○○所示之建弘台債基金傳真交易申請書，（末段）載明：「１申購人之申購款項直接匯入證券投資信託公司指定之保管機構開立之代收款專戶（即「＊＊基金專戶」）。２公司或業務人員未經手受益憑證之交付作業」，甲○○不得推諉不知基金申購手續，縱認本件伊應負擔損害賠償責任，甲○○就金融商品之購買，顯有一般之認識，竟疏於注意，致使陳彩葳有機可乘，並漠視伊於基金申請書之告知，甲○○有重大過失，伊主張過失相抵等語，資為抗辯。

原審審理結果以：甲○○主張伊於前開時、地、方式，匯款一千萬零一百十元及五百萬元，向任職建華公司（原名為建弘公司）員林分公司營業部科長之陳彩葳購買「建宏台債基金」，陳彩葳竟將系爭款項私擅匯入自己私人銀行帳戶，詐得系爭款項，嗣後僅以建弘公司名義清償二百萬一千三百十五元，尚有一千二百九十九萬八千六百八十五元未償還，且陳彩葳亦因本案涉犯詐欺罪，經法院判處二年六月有期徒刑確定在案等情，經查陳彩葳確曾佯稱：債券型基金之利率較銀行定存利率高，無風險並可隨時贖回，且因其係科長身分，由其代為申購可免收手續費，鼓吹甲○○向其購買一千萬元之「建宏台債基金」，及再以公司欠業績為由，訛詐甲○○再購買五百萬元之同一基金，計詐一千五百萬元等語，業經陳彩葳於刑案偵、審中坦承不諱，核與甲○○指訴之情節相符，復有「建弘台債基金」傳真交易申請書、「建弘系列基金」傳真交易同意書、「建弘開放型系列基金」受益人印鑑卡、甲○○前開帳戶存摺影本各一份、台中商銀入戶電匯通知書影本二紙、台中商銀九十一年十一月五日中田中字第二五一號函及所附甲○○前揭帳戶之交易明細表與開戶資料一份、台中商銀存摺存款取款憑條、入戶電匯匯款申請書代收入傳票及陳彩葳任職建弘公司名片等各一紙附警訊、偵、審卷可稽。再者，陳彩葳因本件詐欺罪，經法院判處有期徒刑二年六月確定在案，此經調閱台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第一一二八號偵查卷、台灣彰化地方法院九十二年度易字第二八一號及原審九十二年度上易字第一一五五號刑事卷宗，核閱無誤，且本件審理中，陳彩葳對刑案認定犯行，仍坦承不諱，並堅稱，與甲○○並無資金借貸關係，否則就不會坐牢等語。建華公司雖辯稱：甲○○與陳彩葳間存有資金借貸關係云云，然其所舉證據乃甲○○台中商銀田中分行000000000000號帳戶內，陳彩葳於九十一年四月二十二日以其姊夫陳重仁名義匯款一千五百萬元予甲○○之存摺為憑。惟此非但為陳彩葳所否認，且辯稱：該筆匯款九十一年四月十七日匯出，同月二十二日匯入，肇因伊錯帳而請伊姊夫陳重仁幫伊調錢，事後由伊將錢還給陳重仁轉還甲○○等詞；核與證人即陳彩葳胞姊陳惠芬證稱：在本案之前，甲○○有匯款給陳惠琴，在同月份匯了一千五百萬元到陳惠琴帳戶。當時甲○○與陳惠琴不熟，透過伊匯給陳惠琴，因陳惠琴處理客戶的股票發生錯帳，將四百二十五股錯打為四百二十五張，產生一千五百萬元的差額，當時很緊急，由伊出面請甲○○幫忙墊付，因錯帳三日內就可以還原。這筆錢有支付利息，金額伊忘了等詞，互相脗合。是尚不得以上開陳重仁之匯款即認定本件系爭款項為甲○○與陳彩葳間之借款。建華公司又辯稱：系爭款項匯款時，甲○○即知悉系爭款項係匯入陳彩葳之帳戶云云，並舉陳惠芬於田中分局警訊為憑，然亦尚難僅憑陳惠芬警訊中尚不完足、不明瞭之證詞，即推定系爭款項匯款時，甲○○即知悉系爭款項係匯入陳彩葳之帳戶，建華公司此部分之抗辯，不足採信。況甲○○與陳彩葳間就系爭價款，若確為私人借貸關係，則僅為民事上之債務不履行而已，陳彩葳甘冒詐欺罪之重刑，有悖常情，系爭款項確為陳彩葳詐欺所得款項，建華公司否認陳彩葳之詐欺犯行，自不足取。建華公司再辯稱：陳彩葳之上開行為非執行職務行為云云。

惟按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。再按受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內。查陳彩葳係在當時建弘公司之辦公處所彰化縣員林鎮○○路○段三三八號五樓向甲○○佯稱：債券型基金之利率較銀行定存利率高，無風險並可隨時贖回，且因其係科長身分，由其代為申購可免收手續費等語，鼓吹甲○○向其購買「建宏台債基金」，致甲○○因而陷於錯誤，先後匯款一千萬零一百十元及五百萬元購買基金，陳彩葳行為，自屬執行建華公司職務行為。

至於建華公司雖辯稱：管理規則第十六條第三、八、九、十一、十二款分別規定：「證券商之負責人及業務人員不得有左列行為：三、受理客戶買賣有價證券之種類、數量、價格及買進賣出之全權委託。八、以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券。九、與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項，有價證券之媒介情事。十一、挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。十二、受理未經辦妥受託契約之客戶，買賣有價證券」，而陳彩葳違反上開管理規則，乃非法行為，即非執行職務行為云云，惟陳彩葳縱違反該管理規則，亦屬建華公司之內部事項，對外亦難認陳彩葳非執行職務行為。建華公司又辯稱：甲○○應明瞭「建宏台債基金」購買手續，不致上當云云，並提出建弘台債基金傳真交易申請書為憑，惟查建弘台債基金傳真交易申請書，（末段）固載有：「１申購人之申購款項直接匯入證券投資信託公司指定之保管機構開立之代收款專戶（即「＊＊基金專戶」）。２公司或業務人員未經手受益憑證之交付作業」等文句。然查該文句之字體非但細小，且書立於申請書最末一段非顯著位置，有該申請書可按，一般消費大眾自難一目了然及注意、辨識：又因甲○○誤信陳彩葳佯稱以上開方式購買建弘台債基金獲利較高，並能節省手續費，致受騙上當，且甲○○對於受騙與有過失，亦難以上開建弘台債基金傳真交易申請書之記載，認甲○○不致上當。建華公司末辯稱：甲○○之上開購買基金行為與有過失等語。查一千五百萬元系爭款項，乃鉅額資金，甲○○將其匯出購買基金自應慎重，應親身為之或委請信任之人代為之，然甲○○非但並非親自為之，甚至將銀行存摺、連同蓋有印鑑章之取款憑條，交付不熟識之陳彩葳辦理，致發生陳彩葳詐得系爭款項，其行為自屬與有過失，且其過失比例應高達四成，建華公司此項抗辯，尚屬可採。甲○○就購買基金行為，既有四成過失，其請求一千二百九十九萬八千六百八十五元，應核減為七百七十九萬九千二百十一元，逾此部分之請求，為無理由。從而，甲○○依僱用人侵權行為之損害賠償請求權，請求建華公司賠償，於七百七十九萬九千二百十一元及自匯款之翌日即九十一年四月二十四日起至清償日止依法定利率計算之遲延利息部分，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，爰就上述應予准許部分，為甲○○勝訴之判決，不應准許部分，駁回甲○○其餘之訴，並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與心證之形成及判決結果，不生影響，不一一加以論述，經核於法並無不合。

按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。再者，管理規則第十六條明文禁止營業員挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。又印章、存摺、取款憑條等重要文件，應自行妥善保管，買賣股票之款項，亦應匯入自行開立之券戶，倘無故交付他人，或匯款於他人帳戶，致遭利用而受害，自不能謂於損害之發生為無過失。原審以甲○○為購買基金，將銀行存摺、取款憑條，交付陳彩葳辦理，致陳彩葳詐得系爭款項，甲○○之行為自屬與有過失，其認定並無不當。甲○○上訴論旨謂：其此部分行為，與將現金或支票交付陳彩葳無異，其付款方式與建華公司所提供之基金傳真交易申請書所載付款方式無殊，謂其與有過失，不無疑問；且本件係陳彩葳故意詐騙伊，建華公司就其受僱人故意不法之加害行為，不得援引民法過失相抵之規定要求減少損害賠償之金額云云，均非可採，甲○○求為廢棄原判決其敗訴部分，非有理由。建華公司上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，指摘其為未論斷，求予廢棄原判決其敗訴部分，亦難認為有理由。

據上論結，本件兩造之上訴，均無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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