最高法院九十四年度台上字第一八六○號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第一八六○號

上訴人

乙 ○

上訴人

號

上訴人

丙○○○

上訴人

甲 ○ ○

共同訴訟代理人

張玲綺律師

被上訴人

北海育樂股份有限公司

被上訴人

1

法定代理人

黃 榮 正

訴訟代理人

曲麗華律師

上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十三年四月六日台灣高等法院第二審判決（九十二年度上字第一一三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國七十七年及七十八年間分別支付被上訴人保證金新台幣（下同）一百三十萬元、一百二十萬元、四十萬元，加入被上訴人公司為創始會員（上訴人乙○、甲○○取得眷屬會員資格，上訴人丙○○○取得個人會員資格），該保證金係提供予被上訴人「無息週轉運用」，性質為類似租賃及消費借貸之混合契約。茲因被上訴人迄未取得高爾夫球場開放使用許可證，且未依約完成游泳池、健身房等多項運動設施，構成不完全給付，經伊定期催告而仍未能補正，伊自得依民法第二百五十四條規定終止雙方契約關係，伊已於九十一年十月二日以存證信函向被上訴人表明退會之意思，會員權利義務即告終止，被上訴人自應退還該保證金等情，爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人如數返還上述入會保證金，並自九十一年十一月三日起加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：依兩造之契約內容，上訴人繳交保證金後，由伊提供高爾夫球場及相關設施使用之服務，為繼續性供給契約，上訴人已不得任意終止契約。又兩造約定保證金於俱樂部不再繼續經營時始得返還，伊亦未構成不完全給付，上訴人更不得片面終止等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人固主張兩造並無禁止會員終止之約定，其得隨時請求退會，然上訴人繳交保證金後，即成為終身會員，無須再繳交入會費及任何月費或季費，不但本人享有永久使用球場之權利，球證得為繼承，嗣後不使用時亦可轉讓，此保證金為永久使用球場之代價。是兩造間權利義務之約定，悉依被上訴人所提出之入會簡章而定，該簡章始為兩造立約時之合意內容。按任何契約一經簽立，本不得由一方任意終止，上訴人所舉租賃、消費借貸、僱傭、委任得隨時終止者，乃法律特別規定，上訴人所謂不定期性之繼續性契約，以得隨時終止為原則，實嫌無據。且依入會簡章之約定內容，雙方已特別約定創始會員僅能由會員轉讓其會員資格，或由繼任者承受其會員資格或被上訴人因政府法令變更或經營策略改變不再繼續經營時辦理解散，始得發回保證金，並載於保證金收據，上訴人自不得片面終止契約，其又無法提出得隨時終止契約約定之事證，應認兩造間為不定期之繼續性契約，其終止之事由以會員資格轉讓他人或公司營運終止為限。又就球場開放使用證而言，依行政院體育委員會（下稱體委會）函復內容以觀，被上訴人祇需備齊相關文件及法定設施，並非無法取得開放使用證，體委會督導被上訴人俱樂部報告，亦可證明被上訴人仍持續進行申請及文件、土地取得及設施建設等工作。是被上訴人雖未取得開放使用證及若干休閒設施尚未完成，然既不妨礙上訴人使用現有設備，並已提供基本契約之服務內容，被上訴人所提供之服務及設施，自未構成不完全給付。從而，上訴人據以請求被上訴人返還上開保證金本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。查上訴人已於九十二年四月十五日即向第一審具狀表明稱：倘認兩造間之會員合約為繼續性之供給契約，因被上訴人未取得球場開放使用證及相關休閒設施而構成不完全給付，伊以本狀繕本催告被上訴人於收狀十日內，完成球場開放使用證及相關休閒設施，否則伊依民法第二百五十四條規定，併此預為聲明解除會員合約，並請求如訴之聲明之保證金等語（見一審卷四七、四八頁）。嗣於原審對該不完全給付之原因則改稱類推適用民法第二百五十四條規定終止合約（分見原審卷二八、二九、七三頁）。該於第一審依解除合約所為聲明之真意為何？因何與原審所述不同？兩造間之會員合約是否已因該合法解除而溯及於訂約時失其效力？原審未遑詳為推闡清楚，並予斟酌，已有未合。且依被上訴人提出之會員入會簡章所載，其六條條文並未約明兩造得終止會員合約之事由，似未約定上訴人僅於會員轉讓其會員資格，或由繼任者承受其會員資格或被上訴人因政府法令變更或經營策略改變不再繼續經營時辦理解散，始得終止合約（見一審卷六三頁）。果爾，則能否逕謂兩造間之終止事由，僅以會員資格轉讓他人或公司營運終止為限，亦滋疑問。次按民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，倘當事人因自由訂定而不能歸類之其他無名契約，自仍可類推適用民法相關之規定。又繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。是無名之不定期繼續性供給契約，亦應同可類推適用民法相關之規定。查上訴人於原審曾主張稱：不定期之繼續性契約，以得隨時終止為原則，此由民法就不定期之繼續性契約（如租賃、消費借貸、僱傭、委任民法第四百五十條第二項、第四百七十八條第二項、第四百八十八條第二項、第五百四十九條第一項）均定有得隨時終止之規定即知。該保證金係提供予被上訴人無息週轉運用，性質為類似租賃及消費借貸之不定期繼續性契約，伊自得隨時終止等語（見原審卷二六～二八頁）。原審未予深究，遽行判決，未免速斷。再者，所謂不完全給付乃債務人雖為給付，但其給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則。倘兩造會員合約委有約定被上訴人應取得球場開放使用證及相關休閒設施，而被上訴人經隔多年又迄未為之，是否可認為不構成不完全給付？尤非無再進一步推求之必要。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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