最高法院九十四年度台上字第三０一號

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第三０一號

上訴人

寶島鐘錶股份有限公司

法定代理人

陳志勇

訴訟代理人

郭玉健律師

被上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二日台灣高等法院第二審判決（九十一年度上字第五一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

查上訴人之法定代理人雖於上訴第三審前之民國九十一年一月間變更為陳志勇，惟其在原審之訴訟代理人受有得提起上訴之特別委任，應視為訴訟停止之事由發生在上訴以後。茲據其新任法定代理人提出台北市政府營利事業登記證影本為證，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

本件上訴人主張：被上訴人甲○○原為訴外人前鎮鐘錶有限公司（下稱前鎮公司）之負責人，於八十四年十一月二十三日，與伊簽訂寶島鐘錶連鎖店加盟契約（下稱加盟契約），約定由其任該店經理人，綜理全店行政及業務，並應於每日營業終結後結算所有財務、帳務、銷售金額、商品明細及保管該店所有之資產。依加盟契約第十條第三款及前鎮公司另與伊簽訂之合資契約書第四條第二項第五款之約定，甲○○負有將前述營業款項每五日匯至伊公司之義務。嗣甲○○因挪用該店應匯回而未匯之營業款計新台幣（下同）二百七十六萬四千六百四十三元經伊查獲，乃於八十九年三月十日以被上訴人管月紅為連帶保證人，立具切結書，保證日後將依規定報帳和匯款，如有違反，即應一次清償該挪用之營業款。詎甲○○嗣後竟違反約定報帳與匯款，未履行其應匯回而未匯之營收款十二萬六千八百四十八元，被上訴人二人自應就切結書所載之二百七十六萬四千六百四十三元負連帶給付之責。又伊於八十八年二月七日增付前鎮公司營業零用金達一萬一千元予甲○○，加計上開應匯回而未匯之營收款十二萬六千八百四十八元，共十三萬七千八百四十八元，甲○○應併返還。再甲○○將如第一審判決附表（下稱附表）所示顧客送修之鐘錶予以侵占，致前鎮公司支付賠錶款六百六十三萬二千五百七十八元，並將前鎮公司之顧客鐘錶維修費三萬三千一百五十元，亦據為己有，伊自得代位前鎮公司依民法第五百三十五條、第五百四十四條、第一百八十四條第一項後段及加盟契約第十一條第一項、合資契約書第四條第二項第四款規定，請求甲○○賠付，並由伊代為受領等情，爰求為命：㈠被上訴人連帶給付伊二百七十六萬四千六百四十三元暨自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延之利息。㈡甲○○給付伊十三萬七千八百四十八元暨自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延之利息。㈢甲○○將如附表所示之鐘錶返還前鎮公司，並由伊代為受領之，如不能返還，應賠償前鎮公司六百六十三萬二千五百七十八元暨自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延之利息，並由伊代為受領。㈣甲○○給付前鎮公司三萬三千一百五十元暨自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延之利息，由伊代為受領之判決。（按：第一審除判命被上訴人連帶給付上訴人二百七十六萬四千六百四十三元本息外，其餘部分判決上訴人敗訴。兩造分就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴。）被上訴人則以：前鎮公司係由被上訴人甲○○出資百分之四十，訴外人陳志賢（上訴人公司原法定代理人）等人出資百分之六十而成立，並加入上訴人為加盟店，後因分紅及經營意見不同，甲○○始簽具切結書並協商拆股事宜。該切結書係應上訴人會計部要求而簽具，內容並無所謂挪用公款。嗣甲○○已與陳志賢於八十九年十月十一日開會達成協議，約定前鎮公司淨值先給予甲○○百分之四十及四百萬元之權利金，再扣除周某應付上訴人之欠款。惟上訴人迄未依該會議紀錄履行，反以其掌管金庫鑰匙之便，將前鎮公司庫存值八百八十二萬三千八百五十三元之鐘錶搬交訴外人劉坤政成立之多祥鐘錶有限公司，故依會議紀錄所載，甲○○得就前鎮公司庫存鐘錶價值應付之百分之四十及權利金四百萬元，與上訴人之請求為抵銷等語，資為抗辯。

原審以：本件上訴人主張被上訴人甲○○與陳志賢等人為加盟上訴人公司，乃約定按百分之四十、六十之比例出資成立前鎮公司，由甲○○任負責人，前鎮公司並於八十四年十一月二十三日加盟上訴人公司。嗣甲○○於八十九年三月十日簽立切結書，載明於八十九年二月十一日對帳結果，至八十九年一月二十日止應匯回而未匯回之營業款項二百七十六萬四千六百四十三元，並保證以後依規定報帳及匯款，如有違反，應即一次清償，連帶保證人即被上訴人乙○○，對本切結書負相同之責任和義務等情，為被上訴人所自認，復有寶島鐘錶連鎖店加盟合約、合資契約書暨切結書等影本可徵，固堪信為真實。惟查：㈠關於上訴人請求被上訴人連帶給付二百七十六萬四千六百四十三元本息部分：依甲○○八十九年三月十日簽立之切結書所載，上訴人自應先證明有切結書所載約款事實發生之事由，其權利行使期限已屆至，始得為之。本件上訴人並未舉證證明被上訴人甲○○有違反如切結書所載，未依規定報帳及匯款，或未遵守各項總部（上訴人）規定之情事，則請求被上訴人連帶一次清償切結書所載之此部分款項，即非有據。㈡關於請求給付十三萬七千八百四十八元本息部分：上訴人請求甲○○給付一萬一千元零用金及十二萬六千八百四十八元營收款之訴訟標的，係依加盟合約請求權。但該加盟合約之當事人係前鎮公司與上訴人簽定，甲○○僅為前鎮公司之代表人，其與法人係二不同之法人格，上訴人本於加盟合約，請求甲○○為給付，亦乏依據。㈢關於行使代位權（請求甲○○返還前鎮公司如附表所示之鐘錶，如不能返還時，應賠償六百六十三萬二千五百七十八元本息，及給付前鎮公司鐘錶維修費三萬三千一百五十元本息，並均由上訴人代領）部分：就代位權方面，上訴人除應對前鎮公司之債權（金額、到期日）、上訴人曾何時為請求給付、前鎮公司遲延給付、債務人即甲○○怠於行使權利及前鎮公司資力不足以清償等事實負舉證責任外，另應就前鎮公司對甲○○之債權方面，甲○○既為前鎮公司之負責人，亦應就其有何故意或過失取走商品及將顧客送修鐘錶之收入等據為己有等事實，負舉證責任。查上訴人雖主張加盟契約第十條約定，前鎮公司應將營業收入每五日電匯至被上訴人指定之帳戶，依甲○○所立之切結書，前鎮公司至八十九年一月二十三日止，尚積欠二百七十六萬四千六百四十三元未匯款云云。然上訴人業與甲○○達成協議，由每季「配東」中，由上訴人斟酌從甲○○之「配東」中扣還，至完全清償止，有前揭切結書可稽。且前鎮公司之負責人，已於九十年二月二十二日變更登記為劉坤政，有兩造均不爭執之前鎮公司之公司基本資料可證，茲前鎮公司既非由甲○○擔任法定代理人，該公司並非無資力，有上訴人提出之盤點盈虧清單（原證六）足憑。又上訴人於第一審先主張甲○○對顧客來店維修之鐘錶，竟予侵占，致前鎮公司無法交還顧客，支出賠錶款六百六十三萬二千五百七十八元，繼而於本院改主張原判決之鐘錶，均為前鎮公司之資產，甲○○「自認取走該批鐘錶」云云，但甲○○於第一審係辯稱：「他們同意讓我把部分商品帶走」，並非自認取走鐘錶，足見上訴人之主張顯與事實不符，且前後相齟齬，又未證明甲○○所謂「把部分商品帶走」，究竟係何商品，並就品牌、數量，規格、價值盡其舉證責任。是上訴人就其行使代位權之要件及甲○○侵權行為之事實，並未舉證證明。從而，上訴人本於切結書、加盟合約、合資契約、侵權行為及代位權之法律關係，請求被上訴人連帶給付二百七十六萬四千六百四十三元本息及甲○○給付十三萬七千八百四十八元本息，暨代位請求甲○○返還如附表所示之鐘錶予前鎮公司，如不能返還，應賠償前鎮公司六百六十三萬二千五百七十八元本息並由其代為受領，暨命甲○○給付三萬三千一百五十元本息予前鎮公司並由其代為受領，均屬無據，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據何以不足採及不逐一論述之理由，因將第一審所命被上訴人連帶給付二百七十六萬四千六百四十三元本息之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，復維持第一審所為上訴人其餘敗訴之判決，將上訴人之附帶上訴予以駁回。

一、關於廢棄發回部分（原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付二百七十六萬四千六百四十三元本息之訴部分）：查被上訴人甲○○所簽立之上開切結書第三條載明：「本人保證依規報帳及匯款，並遵守各項總部規定（含會議決議），如有違反，處理方式為：立即一次清償第一條暨第二條所述之債務……」云云，並經上訴人於原審主張稱：甲○○嗣後尚有應匯回而未匯之營收款十二萬六千八百四十八元，其已違反切結書所約定「本人保證依規報帳及匯款」之義務，伊可一次請求被上訴人連帶給付二百七十六萬四千六百四十三元本息等語，且於第一審提出原證八日報表及其應匯回營收款說明為憑（分見一審卷七二、一○四、一○五頁及原審卷六一、八九、九○頁），似見上訴人已就切結書所載約款發生之事由為舉證。果爾，則能否逕謂上訴人未舉證證明甲○○有違反切結書所載未依規定報帳及匯款情事，已滋疑問。究竟上訴人提出之上述日報表是否真實？該十二萬六千八百四十八元是否即係應匯回上訴人而未匯之營收款？甲○○簽立切結書後，有無違反約定不依規報帳及匯款？攸關上訴人得否依切結書所載約款發生之事由以行使此部分權利，原審未遑詳為斟酌，並進一步調查審認，徒以上述理由而為此部分上訴人不利之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。

二、關於駁回上訴部分【原判決關於駁回上訴人其餘請求被上訴人甲○○給付十三萬七千八百四十八元本息及代位請求被上訴人甲○○為給付（即請求甲○○返還前鎮公司如附表之鐘錶，如不能返還應賠償六百六十三萬二千五百七十八元本息，及給付前鎮公司維修鐘錶費三萬三千一百五十元本息，並均由上訴人代為受領）之附帶上訴部分】：按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第二百四十二條、第二百四十三條規定自明。查原審既本於上述理由，審認上訴人未就其與被代行者前鎮公司有債權關係及前鎮公司已負遲延責任並陷於無資力或資力不足等情，善盡其舉證責任，不得行使代位權，並以上訴人本於加盟合約，請求甲○○給付十三萬七千八百四十八元本息，亦乏依據，進而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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