最高法院九十四年度台上字第五四七號

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第五四七號

上　訴　人

經周企業有限公司

五權

法定代理人

周莊寶桂

訴訟代理人

詹 順 發律師

被 上訴 人

啟洋營造有限公司

號

法定代理人

李 文 鳳

訴訟代理人

陳 在 源律師

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十三年一月六日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人就其坐落台北縣五股鄉○○○路六號辦公大樓興建後之瑕疵修補工程，與伊簽訂地下室夾層增建等六項工程承攬契約書（下稱書面工程合約），並以口頭與伊成立廚房新做等四項工程合約（下稱口頭工程合約）。伊於訂約後或依約施作，或依上訴人指示施工，上訴人亦依工程進度先後給付伊工程款新台幣（以下同）一千零五十七萬五千九百八十三元。惟上訴人嗣竟拒絕繼續驗收及給付工程款，進而拒絕伊進入工地施工，將伊承攬尚未施作部分另行發包施工，且未通知伊驗收即逕使用大樓，自應給付其餘工程款等情，求為命上訴人給付二百三十四萬五千零八十三元及其遲延利息之判決（被上訴人超過上開本息部分之請求，已受敗訴判決確定）。

上訴人則以：兩造僅訂立書面工程合約，及屋頂加作空調機房水塔工程合約，未有其他口頭工程合約。而依書面工程合約第十七條第一款約定，工程款須於每期完工並經伊會同驗收後付款。被上訴人稱已完工之工程，或有瑕疵，或伊未定作，瑕疵部分伊須另行僱工施作，被上訴人已溢領工程款，經扣抵後，被上訴人已無工程款可請領。況兩造因被上訴人施工品質不良，曾於民國八十六年九月商議，由被上訴人五日內提出書面改善工作表及維修時間表後，再協調付款方式，被上訴人迄未提出該書面，其請款之停止條件未成就，亦不得請求付款等語，資為抗辯。

原審將第一審所為判決，關於命上訴人給付二百三十二萬一千三百九十四元本息部分，判予維持，駁回上訴人之上訴；關於駁回被上訴人請求上訴人給付二萬三千六百八十九元本息部分，予以廢棄，改判如被上訴人之聲明（惟原判決主文第二項漏載利息部分），係以：上訴人承認訂有書面工程合約及屋頂加作空調機房水塔工程合約，否認以口頭發包⑴廚房新做工程、⑵地下樓至四樓浴廁、茶水間工程、⑶地下樓天車區地坪等工程、⑷地下樓至五樓窗簾盒、⑸大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改之打石水泥修補、二樓夾層ＲＣ打採光水修補、⑹電梯口及大門入口大理石角材加工等工程，並辯稱被上訴人估價單所列價格高出市價二倍云云。然查上開工程業經被上訴人轉包施作完成，施工時上訴人公司實際負責人周國華（即登記負責人周莊寶桂之夫）曾到場指示並監工等情，已據證人即施作上開工程之承包商李金樹、鄭閔仁、胡泰瑋、周俊男、李青松證述屬實。且上訴人於八十六年九月四日寄發予被上訴人存證信函中所列舉之瑕疵，其中部分即屬上開工程，上訴人亦曾在廚房、茶水間新做工程之估價單內簽註意見，而口頭工程合約與書面工程合約相同之施工項目，其單價又相同，足見上訴人辯稱未與被上訴人口頭訂約及該部分價格比市價高出甚多云云，均非實在。而第一審共同原告金錡工程有限公司（下稱金錡公司）雖曾主張上述口頭工程合約中之地下室至五樓窗簾盒、大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二樓夾層ＲＣ打採光水泥修補及電梯口及大門入口大理石角材加工等工程係其與上訴人訂立，惟此為上訴人所否認，且因上訴人抗辯僅與被上訴人訂約，金錡公司於原審亦撤回其上訴，被上訴人就上開工程部分亦一併請求，可見上述書面及口頭工程合約確於兩造間訂立。其次，依書面工程合約第十七條約定觀之，被上訴人於各期完工時均須會同上訴人驗收，驗收後三日內給付該期工程款，非如被上訴人主張不必驗收即可請款。另合約書之附件「請款明細表」亦載明各工程款之總額除於約定之分項工作完成時分期給付外，末期款（即各項工程總價款百分之十）係於驗收完成時支付。被上訴人雖主張工程業經上訴人驗收云云，惟所舉證人李金樹、鄭閔仁、胡泰瑋、周俊男均為其下包商，證詞難免偏頗，且依李金樹、鄭閔仁證述，係其與被上訴人辦理驗收，非兩造已為驗收；另證人胡泰瑋證稱「有修補補後業主也沒有表示意見」等語，亦無法證明兩造已驗收。且兩造因系爭工程有瑕疵，曾由證人呂能芳參與協調，雙方爭執應提出修補計劃，惟迄未提出等情，為兩造所不爭，並經呂能芳及被上訴人公司負責人李文鳳之夫黃志文證述在卷，可見系爭工程確未經上訴人完成驗收。按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀民法第四百九十三條第一、二項、第四百九十四條規定自明。定作人倘係請求減少報酬，自不以已自行修補，實際支出修補費用為要件。系爭全部承攬契約雖告終止，上訴人仍應給付終止前應付之工程款。茲就被上訴人請求如第一審判決附表（下稱附表）所示之各項工程款而為上訴人爭執部分，分述如下：㈠五樓地坪增建ＲＣ造（即附表編號）：被上訴人請求已施作之第六、十、十一、十六項（指上訴人於第一審提出之「５Ｆ地坪增建ＲＣ造請求明細表」所載）共六十萬九千四百五十元，另按契約約定加百分之十管理費及百分之五稅額九萬一千四百十八元，扣除已領第一期款十九萬零七百六十二元，上訴人應付五十一萬零一百零六元。上訴人雖辯稱該工程迄未驗收，應保留百分之十工程款二十一萬六千三百十九元，第六項石英磚改至二樓施作，不應請求工程款四十二萬五千四百二十五元，第十六項改以南亞塑鋼隔間，生有差價（按此部分差價一萬六千元業經更審前原審扣除確定），被上訴人已逾領十五萬二千六百九十二元及應負擔排水無法渲洩之修補費云云，惟此為被上訴人否認，上訴人復未舉證證明，所辯無足採，堪認被上訴人該部分請求為有理由。㈡地坪修補工程（即附表編號─）：被上訴人請求地下室及一、二樓地坪完成款二十九萬四千六百六十元，三、四、五樓完成款二十九萬四千六百六十元，驗收完成款九萬八千二百二十元，二、三樓地坪磁磚完成（陽台）款八萬一千四百二十八元，四、五樓地坪磁磚完成款六萬五千一百四十二元，驗收完成款一萬六千二百八十五元，共計八十五萬零三百九十五元。惟上訴人辯稱該工程未完成驗收，被上訴人亦未舉證證明已驗收，故前開二筆驗收款計十一萬四千五百零五元，應予扣除。另上訴人辯稱石英磚下多處僅以泥沙填入並未以混凝土加以黏著，致未能與ＲＣ板結合，造成浮空現象乙節，業據勘驗屬實，被上訴人施作之地坪既有瑕疵，此部分工程款（即合約請款明細表第六之一頁第一、二、五、七、九項次金額共計七十五萬八千七百九十元）即應扣除，被上訴人僅得請求九萬一千六百零五元。㈢內牆瑕疵修補工程（即附表編號、）：被上訴人請求驗收款共計六萬二千零七十九元，上訴人辯稱被上訴人施工品質不良，鋁門窗固定框體內部並未以水泥漿填，造成內牆龜裂、滲水、浮空，此部分工程須重新施作等語，該工程既未驗收，被上訴人即不得請求驗收款。㈣地下室夾層增建ＳＲＣ（即附表編號）：被上訴人請求驗收款二萬零九百三十四元，上訴人辯稱樓地板凹凸不平，嚴重龜裂，修補費用應由被上訴人負擔，被上訴人不得再為請求等語。該工程既未驗收，被上訴人亦不得請求驗收款。㈤天花板水泥披土及輕鋼架（即附表編號、）：被上訴人請求驗收完成款二萬四千七百七十元、一樓天花板輕鋼架完成含百分之十五之管理費及稅金計十二萬九千九百三十八元，合計十五萬四千七百零八元。上訴人則辯稱工程尚未驗收，依約應保留驗收款，且天花板披土工程，係因樓地板龜裂，欲藉披土方式將龜裂部分予以填實，以保護內部鋼筋不致與空氣接觸遭侵蝕，惟該等工程尚未驗收，施作部分又發生龜裂滲水之現象，被上訴人復拒修補理，則重新施作之費用應由被上訴人負擔云云。查被上訴人未證明該項工程已驗收，其請求驗收款二萬四千七百七十元部分即屬無據。又被上訴人主張一樓天花板輕鋼架已施工完成，為上訴人所不爭執，該部分既經施作，上訴人即應給付報酬，且輕鋼架與披土工程係分別計價，披土工程有無瑕疵與此部分之請求無關。㈥屋頂加做空調機房水塔（即附表編號３、４、５）：被上訴人請求驗收完成款五萬二千四百三十一元、粉刷磁磚完成款二十七萬九千一百零五元、驗收完成款三萬一千零十二元。上訴人辯稱：粉刷磁磚部分兩造未締約，此部分亦有磁磚浮空未與ＲＣ牆黏著，粉刷面嚴重龜裂浮空等諸多瑕疵，需重新施作，伊未驗收云云。查該項工程既未完成驗收，被上訴人請求驗收款八萬三千四百四十三元部分即不應准許。又粉刷磁磚部分兩造間應已達成口頭工程合約，已如前述；而上訴人雖稱本件工程有上述瑕疵，惟為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明，所辯亦不足採，上訴人應給付此部分報酬二十七萬九千一百零五元。㈦其他驗收款（即附表編號２、９）：被上訴人未能證明已完成驗收，則其請求各該工程之驗收款，即乏所據。綜上所述，被上訴人所得請求之工程款為二百三十四萬五千零八十三元（213,201+23,689+279,105+427,498+210,240+91,605+510,106+129,938+302,033+105,000+52,668 ＝2,345,083）。末查，被上訴人雖請求減少報酬一百九十四萬七千九百十一元，惟其預計之估價款，尚未施作，且本件係修補工程，原工程已有瑕疵，由被上訴人承攬修補，上訴人既主張系爭工程已完成，未付款部分有瑕疵，該未修補完成有爭執部分業經扣款，已如上述，則上訴人已無損害，其主張預計修補之估價款，顯非因被上訴人施作造成之損害，自不應由被上訴人負擔，否則將使上訴人無須支付任何費用，即可將原已有瑕疵之建物，不當獲得修補完成，而有不當得利之情形。從而，被上訴人請求工程款二百三十四萬五千零八十三元及自八十六年十月十五日起按法定利率加計遲延利息部分，為有理由，應予准許；第一審僅命上訴人給付二百三十二萬一千三百九十四元本息，尚有不足，上訴人應再給付二萬三千六百八十九本息等詞，為其判斷之基礎。

惟查，原審既認依兩造訂立之書面工程合約約定，各項工程均保留總價款百分之十之末期款，待驗收完成給付，因被上訴人不能證明工程業經驗收，而扣除其請求之各項工程驗收款；惟就五樓地坪增建ＲＣ造（即附表編號）工程，上訴人抗辯該項工程未經驗收，應扣除百分之十工程款部分，原審又以上訴人未能舉證證明為由，認其抗辯無可採，而准許被上訴人之請求，自屬理由矛盾。另原審先謂被上訴人不得請求如附表編號２、９所示之驗收款（見原判決二九頁㈦所載），惟於計算上訴人應給付之工程款時，復將附表編號２所示之驗收款二萬三千六百八十九元計入（同上頁最末行），亦見其矛盾。其次，就地坪修補工程（即附表編號─）部分，被上訴人共請求工程款八十五萬零三百九十五元，原審認應扣除其請求之驗收款十一萬四千五百零五元及因該項工程瑕疵應剔除之費用七十五萬八千七百九十元，所扣除之金額達八十七萬三千二百九十五元，顯逾被上訴人之請求。是原審認被上訴人尚得請求九萬一千六百零五元云云，已有未合；且對於該項工程應扣款七十五萬八千七百九十元部分，原審未說明其依據，理由亦有不備。再關於天花板水泥披土及輕鋼架（即附表編號、）工程部分，上訴人於第一審主張披土部分發生龜裂滲水現象，須重新施作，被上訴人應返還已領取之工程款三十六萬五千八百六十六元（見一審卷三一頁），於原審主張應扣款二十四萬七千七百五十元（原審更字卷二七九頁）。而披土工程既為兩造合約之一部分，則就上訴人所述披土工程存有瑕疵之抗辯，原審自應審酌；乃竟以輕鋼架已完成，且與披土工程無關為由，未予調查審究，即有可議。另屋頂加做空調機房水塔（即附表編號３、４、５）部分，原審謂上訴人抗辯此部分工程有磁磚浮空未與ＲＣ牆黏著，粉刷面嚴重龜裂浮空等諸多瑕疵，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明云云；惟上訴人於第一審即提出照片為證（見八十七年一月八日答辯狀所附被證八─二，證物外放），而被上訴人對於女兒牆面及水塔粉刷龜裂亦未爭執，僅稱係熱脹冷縮正常現象，且因上訴人未做防水處理之故（見一審卷八四頁），是原審所為上開認斷，核與卷證資料不符。末查，上訴人主張系爭工程有瑕疵，請求減少報酬，此與其拒付工程驗收款，核屬二事。原審就上訴人請求減少報酬一百九十四萬七千九百十一元部分（此為上訴人於九十年六月十八日上訴理由狀所陳金額，同年七月十六日辯論意旨狀主張減少報酬四百四十八萬七千四百零六元、九十二年十二月二十九日辯論意旨狀主張減價及損害賠償共四百四十八萬七千四百五十一元，見原審上字卷二五五頁反面、更字卷二七七─二七九頁），以上訴人就系爭工程存有瑕疵部分，已拒付工程款為由，認其不得再主張減少報酬，所持法律見解尤有可議。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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